Vizinhança. Direito de construir

TJSC. Vizinhança. Direito de construir. Execução de obras. Muro de arrimo. Ingresso em terreno vizinho. Permissividade. Aplicação do art. 1.313, inc. I do CC/2002. Não é dado ao proprietário de terreno obstar o ingresso de vizinho em sua propriedade, conquanto verificado que tal ingresso destina-se apenas, e de forma temporária, construir muro de contenção.

Decisão
Acórdão: Apelação Cível n. 2007.042902-9, de Joinville.
Relator: Des. Fernando Carioni.
Data da decisão: 06.11.2007.
Publicação: DJSC Eletrônico n. 355, edição de 19.12.2007, p. 87.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE PRESTAÇÃO NEGATIVA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA POR PERDAS E DANOS – CERCEAMENTO DE DEFESA – PRELIMINAR RECHAÇADA – EXECUÇÃO DE OBRAS – MURO DE ARRIMO – INGRESSO EM TERRENO VIZINHO – PERMISSIVIDADE DO INCISO I DO ART. 1.313 DO CÓDIGO CIVIL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Não há falar em cerceamento de defesa, pelo julgamento antecipado da lide, se o Magistrado colheu dos autos elementos suficientes para formar seu convencimento, porquanto cabe a ele analisar a viabilidade e conveniência do seu deferimento.
Não é dado ao proprietário de terreno obstar o ingresso de vizinho em sua propriedade, conquanto verificado que tal ingresso destina-se apenas, e de forma temporária, construir muro de contenção.



Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2007.042902-9, da comarca de Joinville (2ª Vara Cível), em que é apelante Maria Ângela Marcucci, e apelados Vladimir de Avila Akcelrud e Liane Bonato Akcelrud:

ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas legais.

RELATÓRIO
Vladimir de Avila Akcelrud e Liane Bonato Akcelrud propuseram ação ordinária de prestação negativa, cumulada com indenizatória por perdas e danos e antecipação de tutela contra Maria Ângela Marcucci, afirmando que a requerida impediu o acesso ao seu terreno para a colocação de escoras no muro divisório, como medida acautelatória, para a execução das obras no imóvel de que são proprietários.
Frisaram que, conforme orientação do engenheiro da obra, é necessário o escoramento do muro divisório, porque o terreno dos requerentes encontra-se em ponto mais elevado do que o da requerida.
Requereram o apensamento aos autos da Medida Cautelar n. 038.04.065490-4; tutela antecipada, para autorizar-se o escoramento do muro divisório, sob pena de multa diária e o julgamento procedente da presente ação (fls. 2 a 11).
Foi deferida a tutela antecipada (fls. 85 a 87).
Citada, Maria Ângela Marcucci apresentou resposta na forma de contestação, sustentando que o escoramento do tipo de muro dos requerentes não precisa ocorrer pelo lado do terreno do vizinho, bastando apenas a técnica de utilização de caibros e arames de apoio (fls. 96 a 101).
Sentenciando o feito, o Juiz a quo julgou procedente a demanda, e condenou a requerida ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixou em R$ 500,00 (quinhentos reais), na forma dos art. 20, §§ 3º e 4º do CPC (fls. 125 a 128).
Maria Ângela Marcucci interpôs recurso de apelação, suscitando, preliminarmente, cerceamento de defesa em decorrência do julgamento antecipado da lide.
Assinalou que o Juiz a quo não pode embasar-se apenas no laudo pericial realizado na medida cautelar de antecipação de provas, pois nem sequer teve oportunidade de apresentar seus quesitos.
Ressaltou que o escoramento do muro dos apelados pode ser feito no próprio terreno deles, e não necessita adentrar ao seu, o que caracteriza em um abuso de direito (fls. 134 a 145).
Houve contra-razões (fls. 154 a 157).

VOTO
Trata-se de apelação cível interposta por Maria Ângela Marcucci por estar inconformada com a sentença que permitiu Vladimir de Avila Akcelrud e Liane Bonato Akcelrud adentrar no imóvel de propriedade da apelante para construir um muro de arrimo e realizar o acabamento da obra.
De início, a apelante suscita preliminar de cerceamento de defesa em decorrência do julgamento antecipado da lide, dizendo que não teve oportunidade de produzir as provas necessárias a corroborar as suas afirmações.
Não lhe assiste razão.
O fato de a lide ter sido julgada antecipadamente, sem a produção de outras provas além daquelas constantes dos autos, não importa em nulidade da sentença por cerceamento de defesa.
Dispõe o art. 330, I, do Código de Processo Civil que o juiz conhecerá diretamente do pedido e proferirá sentença quando a questão de mérito for unicamente de direito ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova.
É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que "o julgamento antecipado da lide (art. 330, I, do CPC) não implica cerceamento de defesa, se desnecessária a instrução probatória, porquanto o instituto conspira a favor do princípio da celeridade" (STJ, REsp n. 436232/ES, rel. Min. Luiz Fux, DJU de 10-3-2003, p. 103).
Ademais, mesmo cabendo às partes o ônus da prova (art. 333 do CPC), é o juiz quem verifica a conveniência de sua produção, selecionando quais as indispensáveis para a instrução e julgamento da lide.
A respeito, colhe-se de Humberto Theodoro Júnior:
A liberdade da parte situa-se no campo da propositura da demanda e na fixação do thema decidendum. No que diz respeito, porém, ao andamento do processo e à sua disciplina, amplos devem ser os poderes do juiz, para que se tornem efetivos os benefícios da brevidade processual, da igualdade das partes na demanda e da observância da regra de lealdade processual. O mesmo se passa com a instrução probatória. No que toca à determinação e produção das provas, toda liberdade deve ser outorgada ao juiz, a fim de que possa ele excluir o que se mostrar impertinente ou ocioso, e de seu ofício determinar que se recolham provas pelas partes não provocadas de qualquer natureza (in Curso de Direito Processual Civil, vol. I, Editora Forense, 1998, p. 44).

É deste Tribunal:
Em matéria de prova o poder inquisitivo do juiz é maior do que em qualquer outra atividade processual. Sendo o destinatário da prova, não é mero espectador da luta de partes, podendo, por isso mesmo, deferir ou indeferir as diligências que, a seu juízo, são inúteis ou protelatórias. Conquanto o ônus da prova caiba às partes (art. 333) é o juiz que formula um juízo de conveniência, selecionando, dentre as requeridas, as necessárias à instrução do processo (TJSC, AI n. 1996.005699-8, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. em 12-9-1996).

Inexiste cerceamento de defesa quando o juiz, considerando desnecessária a dilação probatória, julga antecipadamente a lide com base nos elementos até então coligidos, notadamente se as provas requeridas evidentemente não alterariam a solução adotada (TJSC, AC n. 2005.020038-2, de Lages, rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, j. em 27-1-2006).
Não há cerceamento de defesa quando no julgamento antecipado da lide, ex vi do art. 330, I, do CPC, se a matéria discutida é unicamente de direito e os fatos estão provados documentalmente (TJSC, AC n. 2005.003586-4, de Concórdia, rel. Des. Sérgio Izidoro Heil, j. em 22-4-2005).

Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da controvérsia, se estão presentes nos autos os elementos indispensáveis ao escorreito deslinde da quaestio (TJSC, AC n. 2005.009319-6, da Capital, rel. Des. Monteiro Rocha, j. em 29-9-2005).

Não há cerceamento de defesa, em face do julgamento antecipado, impeditivo da produção de provas, quando a questão trazida aos autos, não exigir maior dilação probatória (TJSC, AC n. 1999.008284-9, de Joinville, rel. Des. Carlos Prudêncio, j. em 11-10-2005).

Logo, por ser o juiz livre na forma de instruir o processo (art. 130 do CPC) e ter encontrado nos autos elementos suficientes para decidir a questão, não há falar em cerceamento de defesa em face do julgamento antecipado da lide.
Outrossim, é consabido que vige no sistema legal pátrio o princípio do livre convencimento motivado (art. 131 do CPC), de forma que as provas produzidas no processo podem ser apreciadas livremente pelo magistrado, o qual, após confrontá-las, firmará seu posicionamento com base naquelas que gozarem de maior credibilidade.
A propósito, acerca do princípio da persuasão racional, ou do livre convencimento motivado, leciona Moacyr Amaral Santos:
Conforme este princípio, ao juiz é concedido o poder de formar livremente a sua convicção quanto à verdade emergente dos fatos constantes dos autos. Quer dizer que o juiz apreciará e avaliará a prova dos fatos e formará a sua convicção livremente quanto à verdade dos mesmos. É o que reza o art. 131, do Código de Processo Civil: "O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas, deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento".
[...]
Entretanto, liberdade de convencimento não equivale a convencimento arbitrário. A convicção, que deverá ser motivada, terá que se assentar na prova dos fatos constantes dos autos e não poderá desprezar as regras legais, porventura existentes, e as máximas de experiência. O juiz, apoiado na prova dos autos, pela influência que exercer em seu espírito de jurista e de homem de bem, formará a convicção a respeito da verdade pesquisada (in Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vol. 2, Saraiva, 1997, p. 78).

É do colendo Superior Tribunal de Justiça:
A livre apreciação da prova desde que a decisão seja fundamentada, considerada a lei e os elementos existentes nos autos, é um dos cânones do nosso sistema processual [...] (STJ, REsp n. 7.870/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, j. em 3-12-91, DJ de 3-2-92, p. 469).

Desta Corte:
O Juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe sua apreciação e valorização de forma livre, indicando na decisão os motivos formadores de seu convencimento (TJSC, AC n. 1997.001351-5, de São José, rel. Des. Carlos Prudêncio, j. em 10-6-1997).

Dessarte, o que se exige do magistrado é que, uma vez abalizadas as provas constantes dos autos, ele apresente os motivos justificadores de sua decisão, como de fato ocorreu no caso sub judice.
Assim, por ser o juiz livre na forma de instruir o processo (art. 130 do CPC), não há falar, no presente caso, em cerceamento de defesa, porquanto é desnecessário produzir qualquer outra prova, tendo em vista a que foi produzida em medida cautelar (fls. 13 a 21), realizada por perito judicial (fls. 52 a 82). É o quanto basta para formar a sua convicção.
A propósito, se, de fato, a apelante não teve oportunidade de apresentar seus quesitos, deveria, naquela ação cautelar, ter impugnado o laudo pericial, providência que não tomou, quedando-se inerte.
Em todo o caso, sem maiores delongas, a questão a ser dirimida é uma daquelas que não necessita de maiores conhecimentos técnicos, mas de bom senso, juízo que faltou à apelante.
Com efeito, segundo se pode observar dos autos, os apelados foram obrigados a ajuizar a presente ação porque a apelante não os deixava adentrar no imóvel, pertencente a ela, para colocar escoras no muro divisório.
Isso porque os apelados estavam dando início às obras no imóvel de que são proprietários, tendo, inclusive, já assinado o contrato de empreitada.
Registra-se que tal procedimento mostrava-se necessário não só para o sucesso da obra que se estava executando, mas também para a própria segurança da apelante, uma vez que o terreno dos apelados situa-se em posição superior (aclive) em relação ao da apelante.
Nesse norte, indagado o perito acerca da necessidade de adentrar no terreno de propriedade da apelante para a realização de escoras no muro divisório, ele foi enfático ao responder que "sim, há necessidade de adentrar no imóvel do Requerido para execução dos trabalhos de escoramento do muro do próprio Requerido (sic), e também, na fase final da obra do Autor, quando então será necessário adentrar novamente no terreno do réu (sic) para rebocar e dar acabamento no muro de arrimo e também na parede dos fundos das lojas edificadas pelo Autor" (fl. 57).
Para a solução da lide, socorre-se ao Código Civil, cujo inciso I do art. 1.313 do Código Civil determina que "o proprietário ou ocupante do imóvel é obrigado a tolerar que o vizinho entre no prédio, mediante prévio aviso, para dele temporariamente usar, quando indispensável à reparação, construção, reconstrução ou limpeza de sua casa ou do muro divisório".
É bem verdade que, como o doutrinador Sílvio de Salvo Venosa adverte, "o ingresso de estranho em uma propriedade sempre será motivo de inconveniências, senão de dissensões e desentendimentos" (in Direito Civil: Direitos Reais, 6. ed., São Paulo: Atlas, 2006, p. 310, v. V).
Todavia, a tolerância, mormente nos tempos atuais, é uma qualidade indissociável à boa convivência entre vizinhos. Ora, com base nisso, não há nenhuma razão para a apelante não deixar os apelados adentrarem em seu imóvel para escorar o muro divisório.
Primeiro, porque as escoras são necessárias, seja para garantir a segurança da apelante, seja para garantir a segurança da própria obra em si. Segundo, porque nenhum prejuízo ocorreria com a intromissão dos apelados no imóvel da apelante, ou, pelo menos, não foi demonstrada pela apelante. Terceiro, se, com o ingresso dos apelados no terreno da apelante, viesse acarretar algum prejuízo, eles responderiam pelos danos daí advindos, na forma do § 3º do art. 1.313 do Código Civil.
Nesse contexto, colhe-se da jurisprudência:
OBRIGAÇÃO DE FAZER. INGRESSO EM TERRENO VIZINHO A EMPREENDIMENTO. Tem o proprietário de terreno o dever de tolerar que o vizinho ingresse em sua propriedade para dela temporariamente usar, quando for indispensável à construção, se for este o único meio para conclusão da obra. Inteligência do art. 1.313 do Código Civil. Alegação de risco à estrutura do imóvel não demonstrada. Laudo produzido em feito que tramitou pelo Juízo da 17ª Vara Cível que afirma ter cessado o perigo para estabilidade do imóvel, com relação a sua estrutura. Impossibilidade da apelante condicionar o término da obra ao pagamento de indenização já reconhecida em sentença proferida pelo Juízo supra mencionado, atualmente em grau de apelação. Recurso desprovido (TJRJ, AC n. 2005.001.38787, rel. Des. Luiz Fernando de Andrade Pinto, j. em 15-2-2006).
DIREITO DE VIZINHANÇA. REALIZAÇÃO DE OBRAS. PERMISSÃO PARA INGRESSO TEMPORÁRIO EM IMÓVEL VIZINHO. ADMISSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1313 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. Nos termos do artigo 1313 do Código Civil o proprietário ou ocupante do imóvel é obrigado a consentir o ingresso temporário de seu vizinho para obras necessárias à sua construção (TACSP 2, AI n. 856.310-00/1, rel. Juiz Marcondes D'Angelo, j. em 29-11-2004).
Por fim, conquanto o Juiz a quo tenha afirmado que a obra já foi finalizada, a sentença não perdeu o objeto, como quer fazer crer a apelante, pois, segundo se infere do comando da sentença, necessita, ainda, dos devidos acabamentos.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

DECISÃO
Nos termos do voto do Relator, nega-se provimento ao recurso.
Participaram do julgamento, realizado no dia 30 de outubro de 2007, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Marcus Tulio Sartorato e Jânio Machado.

Florianópolis, 6 de novembro de 2007.

Fernando Carioni
PRESIDENTE E RELATOR

fonte: http://www.cc2002.com.br/noticia.php?id=625