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terça-feira, 2 de setembro de 2008

A posse-trabalho, prevista no art. 1.228, §§4º e 5º, do Código Civil, como forma de aquisição da propriedade através da usucapião especial coletivo.

A posse-trabalho, prevista no art. 1.228, §§4º e 5º, do Código Civil, como forma de aquisição da propriedade através da usucapião especial coletivo.

JOANA TONETTI BIAZUS
Mestre em Ciência Jurídica pela Fundinopi.
Juíza de Direito do Estado do Paraná.
Professora das Faculdades Integradas de Ourinhos
Professora da Escola da Magistratura do Paraná.

Como é de conhecimento dos operadores do direito, o novo Código Civil, que entrou em vigor em 2002, trouxe inúmeras inovações, dentre elas, o relacionado ao conceito de propriedade, que passou a ser visto sob novo ângulo, muito mais voltado à sua “função social”, o que leva as noções de uso adequado da terra em prol do bem comum ou interesse social. Por outro lado, a propriedade ainda continua a ser elemento essencial da estrutura econômica e social do Estado, merecendo especial proteção jurídica.
Neste sentido, de acordo com o princípio da função social da propriedade, que leva a limitação ao uso, gozo e disposição da propriedade em prol do bem estar coletivo, temos o art. 1228, e seus §§4º e 5º, cujo conteúdo será objeto de análise.
O art. 1228, §§4º e 5º, do CC/2002, apresenta um novo instituto jurídico ainda não totalmente desvendado e que causou, e está ainda causando, inúmeras divergências doutrinárias quando à sua classificação jurídica, se analisado superficialmente ou numa interpretação apenas gramatical.
Reza o citado artigo e seus parágrafos que:

Art. 1228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente o possua ou detenha.
Omissis.
§4º.O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nelas houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.
§5º. No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.
O dispositivo, tal como escrito, leva a um certo temor, diante das constantes invasões de terras ocorridas no país, já que, numa primeira análise, indicaria uma autorização legal para a invasão de terras, uma vez que o dispositivo citado não exige que a posse seja MANSA e PACÍFICA, sendo inclusive autorizada a posse VIOLENTA como forma de aquisição da propriedade pelo decurso do tempo.
No entanto adentrando na análise do instituto com mais profundidade, verifica-se que se trata de proteção à “posse pro labore”, segundo denominação da Maria Helena Diniz , ou “posse-trabalho” na denominação de Miguel Reale, na exposição de motivos do Novo Código Civil, pois através do instituto se autoriza que determinado número de pessoas obtenham a propriedade, desde que construam sua moradia e efetuem benfeitorias de caráter social e cultural produtivo, exercendo a posse em conjunto de determinada área, por 05 (cinco) anos.
Mas de que forma se dará este reconhecimento da posse-trabalho?
Surgiram duas correntes para explicar o instituto, a primeira entendendo que se trata de uma nova espécie de desapropriação, e outra, como sendo uma espécie de usucapião coletivo.
Filiam-se à primeira corrente, ou seja, que entendem como forma desapropriação judicial através da posse-trabalho, Marco Aurélio S. Viana e Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery .
Segundo Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, “a norma cria a desapropriação judicial, considerada uma inovação “do mais alto alcance, inspirada no sentido social de propriedade, implicando não só novo conceito desta, mas também novo conceito de posse, que se poderia qualificar como sendo posse trabalho.”
Para realçar o posicionamento, afirmam seus defensores que no prisma topográfico, com interpretação sistemática do código, percebe-se que se trata de expropriação (desapropriação judicial), já que no parágrafo antecedente, o legislador, a teor do art. 5°, XXIV, da Constituição Federal, regulou, expressamente, as hipóteses de desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, para, em seguida, dispor, no dispositivo sob comento, que o proprietário “também” poderia ser privado da coisa, em função da posse exercida por terceiro, mediante pagamento de indenização (§ 5º).
Ora, ao utilizar a palavra “também”, e fazer referência à indenização a ser paga ao expropriado, transparece que fora acrescentada mais uma modalidade de desapropriação ao rol elencado no parágrafo anterior.
Ainda, segundo citados autores, para o exercício do direito seria necessário que o proprietário do imóvel ajuizasse ação reivindicatória (dominial), e os réus, possuidores, apresentassem pedido contraposto em contestação ou através de reconvenção, alegando a existência da posse trabalho e o preenchimento dos requisitos legais, quando então, o Juízo, acolhendo o citado pedido, declararia o direito com a determinação do pagamento da justa indenização pelos posseiros, valendo a sentença como título translativo da propriedade para registro no Cartório de Registro de Imóveis competente.
No entanto, entende-se não ser possível acatar este posicionamento, uma vez que a desapropriação não será efetuada pelo Poder Público, mas pelos particulares, além do que, não se trata de procedimento administrativo, mas judicial, e, também, não está fundada no interesse público, utilidade ou necessidade, mas sim no interesse coletivo.
De outro cariz, se houvesse o interesse do legislador na colocação sistemática do instituto como desapropriação, teria inserido a norma no mesmo parágrafo ou com a indicação expressa, o que não ocorreu.
Ainda, sequer o Poder Público participará do processo, não havendo o caráter público da desapropriação, não sendo, por outro lado, justo que arque com a indenização pela perda da posse, caso os posseiros não tenham condições, conforme já se posicionou alguns doutrinadores neste sentido, afirmando que em se tratando de imóvel rural, a indenização caberia à União e ao Estado, e em imóvel urbano, ao Município.
Por fim, não há restrição do artigo de lei para que a propriedade se perca apenas em ação reivindicatória apresentada pelo proprietário do bem, sendo certo que não poderia o julgador restringir o direito dos posseiros de requerer a declaração do seu direito, previsto em lei, através da ação própria, já que, a todo direito corresponde uma ação que o assegure, o que seria tolhido caso se entendesse que o pedido somente poderia ser efetuado em ação dominial como pedido contraposto.
Nestes termos, entendemos, portanto, que a segunda posição a que mais se adequa ao instituto, ou seja, de tratar-se de usucapião especial coletivo, já que possibilita que a coletividade de possuidores regularize a ocupação, sem os entraves e o preço de uma ação individual de usucapião, em conjugação com o disposto no art. 10 da Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), que apenas prevê a usucapião coletivo para imóveis urbanos ocupados por população de baixa renda.
Comungam desse entendimento, Silvio de Salvo Venosa , Teori Zawascki , Eduardo Cambi e Carlos Alberto Dabus Maluf .
Os autores fazem uma analogia com o disposto no Estatuto das Cidades, para permitir que não só em pedido contraposto em ação reivindicatória se obtenha a declaração de propriedade, mas também através de ação de usucapião coletivo, porém com justa indenização, já que, via de regra, em se tratando de usucapião especial coletivo, os posseiros não teriam condições de arcar com a justa indenização.
EDUARDO CAMBI pondera que:
“Trata-se de instituto jurídico novo e autônomo, cuja diferença essencial, em relação aos imóveis urbanos, está no tamanho, por extrapolar os 250 m (duzentos e cinqüenta metros quadrados), previsto no art. 183 da CF, para a usucapião especial. Além disso, o novo Código Civil vai além da Lei n.10.257/2001, pois estende o instituto aos imóveis rurais, não contemplados no Estatuto da Cidade”.
Segundo a lei, seriam elementos desta espécie nova de usucapião, seja em área urbana ou rural, os seguintes requisitos: a) que a propriedade alheia; b) em área extensa; c) com posse ininterrupta e de boa-fé; d) por lapso temporal de 5 (cinco) anos; e) através do exercício da posse por um número considerável pessoas, não indicando quantas; f) que esta posse fosse caracterizada como “posse-trabalho”; g) e além disto, que efetuassem obras de interesse social relevante.
Nessa linha de raciocínio, uma vez que a perda da propriedade se dá pela posse exercida por uma coletividade de pessoas, dentro de um lapso de tempo previsto em lei (5 anos), não há, em nosso sentir, como negar a nota característica da prescrição aquisitiva, razão por que a tese da usucapião nos parece mais atrativa.
Ademais, valorizando a posse, chega-se à conclusão de que o legislador pretendeu criar, por meio desse polêmico instituto, um instrumento de socialização da propriedade, previsto para aquelas situações em que o descaso do proprietário justificaria a perda do seu imóvel, em favor dos efetivos possuidores da área.
Nota-se, ademais, a utilização de inúmeros conceitos abertos ou indeterminados no instituto, tais como: extensa área de terra, boa-fé, considerável número de pessoas, justa indenização, interesse social e econômico, os quais não inibem a declaração do direito pelo Judiciário, já que deverão ser devidamente preenchidos pelo magistrado prolator da decisão, no caso concreto, com cautela e diligência, a fim de se evitar a indesejável insegurança jurídica.
No tocante a indenização, esta deverá ser paga pelos possuidores, já que apesar de entender parte da doutrina, que caberia ao Poder Público arcar com este ônus, não é justo que se atribua ao Estado, e via transversa a toda a coletividade, o dever de pagar um valor que beneficiará poucos.
Por outro lado, é sabido que, via de regra, não possuem estes posseiros condições econômicas suficientes sequer para arcar com suas despesas básicas de alimentação, vestuário, moradia, saúde, etc., o que leva a inviabilidade de quitar com o dever de indenizar, já que na maioria dos casos se ratam de pessoas de baixo nível econômico, o que conduzirá a uma pena ao proprietário que descuidou do uso da terra, descumprindo com a função social da propriedade usucapida.
Entretanto, entende-se que a ausência de pagamento da indenização não será óbice para o registro do título aquisitivo da propriedade, uma vez que não se pode obstaculizar o registro da sentença declaratória à prévia quitação do valor do dano, uma vez estando garantido o garantido ao proprietário do imóvel através do título executivo judicial (a sentença), o qual poderá utiliza-la dentro dos prazos previstos em lei, para a cobrança forçada judicialmente.
Ainda, é de se ressaltar, que a fixação de indenização não desnatura o instituto da usucapião, já que, a finalidade do legislador foi justamente outorgar o direito aquisitivo à propriedade, independentemente de pagamento ou não da verba indenizatória.
No que se refere ao modo de declaração desse direito, entende-se que poderá ser efetuado através de ação de usucapião, pelo rito ordinário, já que não há previsão legal específica; ou através de declaração através de pedido contraposto em ação reivindicatória proposta pelo proprietário do imóvel.
Finalmente, é de consignar, que no pedido deverá comparecer todos os condôminos ou a associação de moradores que os represente, com a individualização de cada um dos lotes, ou fração ideal dos mesmos, e os respectivos possuidores, a fim de que a declaração aquisitiva se refira a cada um dos senhores possuídos e sua respectiva cota-parte.
Conclusão:
Após a análise chegamos as seguintes conclusões:
a) que a melhor classificação jurídica para o instituto previsto no art. 1228, §4º, do CC/2002, é que se trata de usucapião especial coletivo sui generis, já que apesar de relacionar-se à aquisição originária da propriedade pelo decurso de tempo, consta a aplicação ao possuidor da imposição da justa indenização.
b) que o julgador deverá prover os conceitos abertos contidos no instituto para poder aplicá-lo no caso concreto.
c) que o pedido poderá ser efetuado em ação autônoma de usucapião, comprovando o preenchimento dos requisitos legais, sendo que a sentença a ser proferida será declaratória do direito, autorizando o registro translativo do direito junto ao C.R.I. em favor de todos os requerentes.
d) que a alegação capaz gerar a declaração de aquisição da propriedade também poderá ser efetuada em pedido contraposto em ação reivindicatória, pelos possuidores acionados no pólo passivo do feito.
e) que a justa indenização não é requisito essencial para a expedição do mandado de registro da sentença declaratória de usucapião junto ao Cartório de Registro de Imóveis do local em que se situa o bem usucapido.
No entanto, apesar das inovações trazidas, o instituto precisa de regulamentação, em razão dos muitos pontos que estão obscuros, e melhor seria que, por meio de alteração legislativa, se adotasse uma forma de usucapião coletivo, semelhante àquela prevista no art. 10 do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/01), sem referência alguma ao pagamento de indenização, desde que os requisitos gerais fossem devidamente observados (posse/animus/tempo).
Todavia, enquanto tal alteração não se opera, será mais razoável ao juiz, no que for possível, tentar aplicar as regras referentes a outras formas de usucapião, previstas no Código Civil.



Referências Bibliográficas

DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Editora Saraiva, 2002.
CAMBI, Eduardo. Aspectos Inovadores da Propriedade no Novo Código Civil, in Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: PADMA, 2000.
MALUF, Carlos Alberto Dabus. Novo Código Civil Comentado – Coord. Ricardo Fiúza. São Paulo: Editora Saraiva, 2002.
NERY JÚNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria. Código Civil Comentado, 3ª Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, Volume V. São Paulo: Editora Atlas, 2003.
VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao Novo Código Civil. Volume XVI, Dos Direitos Reais, 2ª Ed., São Paulo: Editora Forense, 2004.
ZAWASCKI, Teori. A Tutela da Posse na Constituição e no Projeto do Novo Código Civil, in A Reconstrução do Direito Privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.


FONTE
http://www.anamatra.org.br/opiniao/artigos/artigos.cfm?inicio=1&ordem=desc&publico=1descricao=artigos
EM 04/02/07
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ITANHAÉM, MEU PARAÍSO

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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

Pergunte, comente, critique, ok? A casa é sua e seu comentário será sempre bem-vindo.

Maria da Gloria Perez Delgado Sanches

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

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Arquivo do blog

COMO NASCEU ESTE BLOG?

Cursei, de 2004 a 2008, a graduação em Direito na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (FDSBC).

Registrava tudo o que os professores diziam – absolutamente tudo, incluindo piadas, indicações de livros e comentários (bons ou maus). Por essa razão, eram as anotações bastante procuradas.

Entretanto (e sempre existe um entretanto), escrevia no verso de folhas de rascunho, soltas e numeradas no canto superior direito, sem pautas, com abreviações terríveis e garranchos horrorosos que não consigo entender até hoje como pudessem ser decifradas senão por mim.

Para me organizar, digitava os apontamentos no dia seguinte, em um português sofrível –deveria inscrever sic, sic, sic, a cada meia página, porque os erros falados eram reproduzidos, quando não observados na oportunidade em que passava a limpo as matérias -, em virtude da falta de tempo, dado que cumulei o curso com o trabalho e, nos últimos anos, também estagiei.

Em julho de 2007 iniciei minhas postagens, a princípio no blog tudodireito. A transcrição de todas as matérias, postadas em um mesmo espaço, dificultava, sobremaneira, o acompanhamento das aulas.

Assim, criei, ao sabor do vento, mais e mais blogs: Anotações – Direito Administrativo, Pesquisas – Direito Administrativo; Anotações – Direito Constitucional I e II, Pesquisas – Direito Constitucional, Gramática e Questões Vernáculas e por aí vai, segundo as matérias da grade curricular (podem ser acompanhados no meu perfil completo).

Em novembro de 2007 iniciei a postagem de poemas, crônicas e artigos jurídicos noRecanto das Letras. Seguiram-se artigos jurídicos publicados noJurisway, no Jus Navigandi e mais poesias, na Sociedade dos Poetas Advogados.

Tomei gosto pela coisa e publiquei cursos e palestras a que assistia. Todos estão publicados, também, neste espaço.

Chegaram cartas (pelo correio) e postagens, em avalanche, com perguntas e agradecimentos. Meu mundo crescia, na medida em que passava a travar amizade com alunos de outras faculdades, advogados e escritores, do Brasil, da América e de além-mar.

Graças aos apontamentos, conseguia ultrapassar com facilidade, todos os anos, as médias exigidas para não me submeter aos exames finais. Não é coisa fácil, vez que a exigência para a aprovação antecipada é a média sete.

Bem, muitos daqueles que acompanharam os blogs também se salvaram dos exames e, assim como eu, passaram de primeira no temível exame da OAB, o primeiro de 2009 (mais espinhoso do que o exame atual). Tão mal-afamada prova revelou-se fácil, pois passei – assim como muitos colegas e amigos – com nota acima da necessária (além de sete, a mesma exigida pela faculdade para que nos eximíssemos dos exames finais) tanto na primeira fase como na segunda fases.

O mérito por cada vitória, por evidente, não é meu ou dos blogs: cada um é responsável por suas conquistas e a faculdade é de primeira linha, excelente. Todavia, fico feliz por ajudar e a felicidade é maior quando percebo que amigos tão caros estão presentes, são agradecidos (Lucia Helena Aparecida Rissi (minha sempre e querida amiga, a primeira da fila), João Mariano do Prado Filho e Silas Mariano dos Santos (adoráveis amigos guardados no coração), Renata Langone Marques (companheira, parceira de crônicas), Vinicius D´Agostini Y Pablos (rapaz de ouro, educado, gentil, amigo, inteligente, generoso: um cavalheiro), Sergio Tellini (presente, hábil, prático, inteligente), José Aparecido de Almeida (prezado por toda a turma, uma figura), entre tantos amigos inesquecíveis. Muitos deles contribuíram para as postagens, inclusive com narrativas para novas crônicas, publicadas no Recanto das Letras ou aqui, em“Causos”: colegas, amigos, professores, estagiando no Poupatempo, servindo no Judiciário.

Também me impulsionaram os professores, seja quando se descobriam em alguma postagem, com comentários abonadores, seja pela curiosidade de saber como suas aulas seriam traduzidas (naturalmente os comentários jocosos não estão incluídos nas anotações de sala de aula, pois foram ou descartados ou apartados para a publicação em crônicas).

O bonde anda: esta é muito velha. A fila anda cai melhor. Estudos e cursos vão passando. Ficaram lá atrás as aulas de Contabilidade, Economia e Arquitetura. Vieram, desta feita, os cursos de pós do professor Damásio e da Gama Filho, ainda mais palestras e cursos de curta duração, que ao todo somam algumas centenas, sempre atualizados, além da participação no Fórum, do Jus Navigandi.

O material é tanto e o tempo, tão pouco. Multiplico o tempo disponível para tornar possível o que seria quase impossível. Por gosto, para ajudar novos colegas, sejam estudantes de Direito, sejam advogados ou a quem mais servir.

Esteja servido, pois: comente, critique, pergunte. Será sempre bem-vindo.

Maria da Glória Perez Delgado Sanches