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quarta-feira, 26 de junho de 2013

DIREITOS REAIS. DIREITO DE SUPERFÍCIE

direito de superfície: constituição, conceito, enfiteuse
É um direito novo. Não era tratado antes do Código Civil de 2002, pois antes tínhamos o direito real de enfiteuse. Atende uma necessidade que não era atendida pela enfiteuse.
Sou proprietário de um imóvel. Não tenho dinheiro para empreender esse imenso terreno na Berrini. Cedo o uso e o gozo, para que nele seja construído um prédio.
Essa idéia surgiu em Roma O Estado, detentor da área pública, concedia uma...
área para a construção de tabernas.

INSTRUMENTALIZAÇÃO

Como se instrumentaliza?
Por contrato. O contrato faz lei entre as partes.
Art. 108 do Código Civil. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Por conseguinte, o contrato deve ser público e averbado no Cartório de Registro de Imóveis. Obrigatoriamente deve ser registrado, sob pena de faltar um requisito para a constituição do direito.

CONCEITO

O conceito de direito de superfície está determinado no texto legal:  É uma concessão que o proprietário faz a outrem, para que se utilize de sua propriedade, tanto para construir quanto para plantar.
Tempo indeterminado: sem termo final
Tempo determinado: quando se determina um termo final
Tempo indeterminado é diferente de perpétuo. Na enfiteuse, o contrato era perpétuo, diferente do que ocorre com o direito de superfície. O direito era perdido em determinadas condições, como quando se deixava de pagar o foro, pelo período de três anos.
No direito real de superfície, com prazo pode indeterminado (leia a observação abaixo) é possível a denúncia vazia. Depois de determinado tempo, podem as partes rescindir o contrato, com um prazo mínimo de seis meses. Se não houver a cláusula de denúncia vazia, somente será possível a retomada com a quebra do contrato ou a chegada do termo (nos contratos a termo determinado).
Para ser proprietário, só falta a posse direta. Por isso, é também chamado domínio útil. Que passa para os herdeiros.
Se peço o imóvel para meu filho morar e esse é um fundamento falso (ele não vai morar), a alegação configura crime.
Neste instituto, é possível também tomar uma obra abandonada para terminar de edificar. O interesse é fomentar e não a moradia, o comércio.

DENÚNCIA VAZIA
Qualquer das partes pode rescindir o contrato sem motivo, desde que avise a outra, com ao menos 60 dias de antecedência.

LEGADO
Posso instituir o direito de superfície por testamento?
O Código Civil não tratou do tema. Por regra, não poderia, porque o código afirma que é instituído por contrato e registro (Art. 1.369). Mas posso determinar para o legatário: "Você será proprietário, desde que constitua o direito de superfície para B".


TRANSFERÊNCIA POR TESTAMENTO
É possível ao superficiário transferir o direito por testamento. O problema está em criar o direito por testamento, que não é possível, dado o óbice legal.
Posso proibir que seja vendido o direito, mas não que seja transferido, por sucessão.

BENFEITORIAS
Se não forem tratadas no contrato, o superficiário vai deixá-las incorporadas ao terreno.

PAGAMENTO
O cânon superficiário. É possível, desde que previsto.
É diferente da locação. Se o locatário não pagar o aluguel, cabe a ação de despejo, para que o imóvel seja desocupado de pessoas e coisas. 
No caso do direito de superfície, a ação cabível é a ação possessória, com procedimento liminar, em 24 horas.
Existem vantagens para o superficiário: "Quem quer vender o terreno na Berrini? É possível comercializar, alugar ou instituir o direito de superfície.


Art. 1.369 do Código Civil. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão.
Art. 21 do Estatuto da Cidade. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis.
§ 1o O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislação urbanística.

O Estatuto da Cidade, de 2001 (Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001) trata o instituto com mais especificidade. Entre ambos os diplomas existem conflitos, a serem debelados, como a questão do tempo, se determinado ou indeterminado. Segundo o Código Civil, o direito de superfície pode ser concedido, apenas, por tempo determinado; conforme o Estatuto da Cidade, o direito pode ser exercido por tempo determinado ou indeterminado. Outra questão atine ao solo, ao subsolo ou ao espaço aéreo relativo ao terreno, que são permitidos usufruir, segundo o Estatuto da Cidade; o Código Civil, por seu turno, não autoriza obra no subsolo, a menos que estas sejam inerentes ao objeto da concessão.
O Estatuto da Cidade é lei especial, de disciplina urbanística, ao promover a função social da cidade, enquanto o Código Civil regula o direito de superfície como instrumento apto a atender as necessidades dos particulares. Para Silvio Venosa, se o contrato for estabelecido por tempo indeterminado (portanto disciplinado pelo Estatuto da Cidade), deve haver a possibilidade de resilição unilateral do contrato (Art.473, CC). Se o contrato for omisso quanto ao modo de se operar essa resilição, deverá o Poder Judiciário estabelecer um prazo adequado para o superficiário deixar o bem (Art. 473, parágrafo único).
Como o Estatuto da Cidade regula área urbana, não há que se falar na aplicação dos pontos discordantes entre as duas leis às áreas rurais. Assim, as questões sobre o tempo (se determinado ou indeterminado), o espaço (aéreo e subsolo) chocam-se, apenas, quando analisados contratos relativos a imóveis situados em área urbana.
Assim, os imóveis localizados em área urbana podem ter o uso de seu espaço estendido, enquanto os rurais são regulados pelo Código Civil, sendo o uso de tais espaços limitado à previsão do contrato ou à natureza da exploração.

DOMÍNIO ÚTIL = do superficiário

DOMÍNIO DIRETO = do proprietário


TRANSFERÊNCIA DO DIREITO
É um direito real. Pode ser transmitido. O Estatuto da Cidade proíbe cláusula vedando a sucessão. Se o superficiário não dá conta de construir, pode passar para a frente. O concedente não pode cobrar por essa cessão a terceiro.
§ 4o do Art. 21 (Estatuto da Cidade) O direito de superfície pode ser transferido a terceiros, obedecidos os termos do contrato respectivo.
§ 5o Por morte do superficiário, os seus direitos transmitem-se a seus herdeiros.
Art. 22. Em caso de alienação do terreno, ou do direito de superfície, o superficiário e o proprietário, respectivamente, terão direito de preferência, em igualdade de condições à oferta de terceiros.
Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros.
Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência.

EXTINÇÃO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE
É obvio que, se o direito de superfície é um direito real, aperfeiçoa-se com o registro no Cartório de Registro de Imóveis. É um direito público, por natureza, cujo conhecimento deve ser acessível a terceiros. A alteração ou extinção de um direito dá-se da mesma forma como ele é criado. Se por escritura pública, deve a extinção, também, ser registrada no cartório de registro de imóveis. 
A extinção é uma via de mão dupla. Mas o superficiário também tem uma vantagem pela extinção.
Na maior parte dos flats utiliza-se o direito de superfície.
Art. 23. Extingue-se o direito de superfície:
I – pelo advento do termo;
II – pelo descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário.
Art. 24. Extinto o direito de superfície, o proprietário recuperará o pleno domínio do terreno, bem como das acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário no respectivo contrato.
§ 1o Antes do termo final do contrato, extinguir-se-á o direito de superfície se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a qual for concedida.
§ 2o A extinção do direito de superfície será averbada no cartório de registro de imóveis.
EXTINÇÃO - é um contrato.
Pode ser rescindido:
1º - obrigação - pela ausência de pagamento. Esta é uma das diferenças do contrato de locação. Neste caso, pode-se fazer a denúncia cheia.
2º - prazo determinado - chegado o prazo, o contrato termina. É o fim do contrato. É, no entanto, preciso levar ao cartório.
3º - denúncia vazia.

DA RETRIBUIÇÃO (ONEROSIDADE)
gratuito - porque a obra será incorporada ao bem, existe uma compensação, é natural que seja concedido gratuitamente.
oneroso - por exemplo, uma percentagem do rendimento auferido.
Se o contrato não prever a forma de retribuição (se gratuito ou oneroso), a jurisprudência prevê a onerosidade.
CÓDIGO CIVIL:
Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.
ESTATUTO DAS CIDADES:
§ 2o do Art. 21: A concessão do direito de superfície poderá ser gratuita ou onerosa.

DOS ÔNUS INCIDENTES SOBRE O IMÓVEL
CÓDIGO CIVIL:
Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel.
ESTATUTO DAS CIDADES:
§ 3o O superficiário responderá integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária, arcando, ainda, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário do contrato respectivo.

DO DIREITO DE PREFERÊNCIA

O superficiário tem direito de preferência, ou seja, que volte a um dos dois.
Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições.
Art. 513 do Código Civil. A preempção, ou preferência, impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação na compra, tanto por tanto.
Parágrafo único. O prazo para exercer o direito de preferência não poderá exceder a cento e oitenta dias, se a coisa for móvel, ou a dois anos, se imóvel.

Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida.

Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.
Ou seja: findo o contrato, a posse passa a ser considerada injusta.

Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um.
Se é o superficiário que extingue o contrato, a ação cabível é a de rescisão de contrato.

Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial.

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Maria da Gloria Perez Delgado Sanches
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ITANHAÉM, MEU PARAÍSO

ITANHAÉM, MEU PARAÍSO
O que é liberdade para você?

Quem sou eu?

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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

Pergunte, comente, critique, ok? A casa é sua e seu comentário será sempre bem-vindo.

Maria da Gloria Perez Delgado Sanches

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

COMO NASCEU ESTE BLOG?

Cursei, de 2004 a 2008, a graduação em Direito na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (FDSBC).

Registrava tudo o que os professores diziam – absolutamente tudo, incluindo piadas, indicações de livros e comentários (bons ou maus). Por essa razão, eram as anotações bastante procuradas.

Entretanto (e sempre existe um entretanto), escrevia no verso de folhas de rascunho, soltas e numeradas no canto superior direito, sem pautas, com abreviações terríveis e garranchos horrorosos que não consigo entender até hoje como pudessem ser decifradas senão por mim.

Para me organizar, digitava os apontamentos no dia seguinte, em um português sofrível –deveria inscrever sic, sic, sic, a cada meia página, porque os erros falados eram reproduzidos, quando não observados na oportunidade em que passava a limpo as matérias -, em virtude da falta de tempo, dado que cumulei o curso com o trabalho e, nos últimos anos, também estagiei.

Em julho de 2007 iniciei minhas postagens, a princípio no blog tudodireito. A transcrição de todas as matérias, postadas em um mesmo espaço, dificultava, sobremaneira, o acompanhamento das aulas.

Assim, criei, ao sabor do vento, mais e mais blogs: Anotações – Direito Administrativo, Pesquisas – Direito Administrativo; Anotações – Direito Constitucional I e II, Pesquisas – Direito Constitucional, Gramática e Questões Vernáculas e por aí vai, segundo as matérias da grade curricular (podem ser acompanhados no meu perfil completo).

Em novembro de 2007 iniciei a postagem de poemas, crônicas e artigos jurídicos noRecanto das Letras. Seguiram-se artigos jurídicos publicados noJurisway, no Jus Navigandi e mais poesias, na Sociedade dos Poetas Advogados.

Tomei gosto pela coisa e publiquei cursos e palestras a que assistia. Todos estão publicados, também, neste espaço.

Chegaram cartas (pelo correio) e postagens, em avalanche, com perguntas e agradecimentos. Meu mundo crescia, na medida em que passava a travar amizade com alunos de outras faculdades, advogados e escritores, do Brasil, da América e de além-mar.

Graças aos apontamentos, conseguia ultrapassar com facilidade, todos os anos, as médias exigidas para não me submeter aos exames finais. Não é coisa fácil, vez que a exigência para a aprovação antecipada é a média sete.

Bem, muitos daqueles que acompanharam os blogs também se salvaram dos exames e, assim como eu, passaram de primeira no temível exame da OAB, o primeiro de 2009 (mais espinhoso do que o exame atual). Tão mal-afamada prova revelou-se fácil, pois passei – assim como muitos colegas e amigos – com nota acima da necessária (além de sete, a mesma exigida pela faculdade para que nos eximíssemos dos exames finais) tanto na primeira fase como na segunda fases.

O mérito por cada vitória, por evidente, não é meu ou dos blogs: cada um é responsável por suas conquistas e a faculdade é de primeira linha, excelente. Todavia, fico feliz por ajudar e a felicidade é maior quando percebo que amigos tão caros estão presentes, são agradecidos (Lucia Helena Aparecida Rissi (minha sempre e querida amiga, a primeira da fila), João Mariano do Prado Filho e Silas Mariano dos Santos (adoráveis amigos guardados no coração), Renata Langone Marques (companheira, parceira de crônicas), Vinicius D´Agostini Y Pablos (rapaz de ouro, educado, gentil, amigo, inteligente, generoso: um cavalheiro), Sergio Tellini (presente, hábil, prático, inteligente), José Aparecido de Almeida (prezado por toda a turma, uma figura), entre tantos amigos inesquecíveis. Muitos deles contribuíram para as postagens, inclusive com narrativas para novas crônicas, publicadas no Recanto das Letras ou aqui, em“Causos”: colegas, amigos, professores, estagiando no Poupatempo, servindo no Judiciário.

Também me impulsionaram os professores, seja quando se descobriam em alguma postagem, com comentários abonadores, seja pela curiosidade de saber como suas aulas seriam traduzidas (naturalmente os comentários jocosos não estão incluídos nas anotações de sala de aula, pois foram ou descartados ou apartados para a publicação em crônicas).

O bonde anda: esta é muito velha. A fila anda cai melhor. Estudos e cursos vão passando. Ficaram lá atrás as aulas de Contabilidade, Economia e Arquitetura. Vieram, desta feita, os cursos de pós do professor Damásio e da Gama Filho, ainda mais palestras e cursos de curta duração, que ao todo somam algumas centenas, sempre atualizados, além da participação no Fórum, do Jus Navigandi.

O material é tanto e o tempo, tão pouco. Multiplico o tempo disponível para tornar possível o que seria quase impossível. Por gosto, para ajudar novos colegas, sejam estudantes de Direito, sejam advogados ou a quem mais servir.

Esteja servido, pois: comente, critique, pergunte. Será sempre bem-vindo.

Maria da Glória Perez Delgado Sanches