Os efeitos da posse em relação aos frutos e a responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa no Código Civil de 2002*

Cláudio Antônio Soares Levada
JUIZ DO 2º TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL/SP

SUMÁRIO: I - Introdução; II - Natureza jurídica da posse e
seus efeitos; III - O Direito alemão e o Direito português; IV -
O rol dos efeitos decorrentes; V - Os efeitos da posse em relação
aos frutos: a) o conceito de frutos; b) espécies de frutos; c) a
legislação atual (CC de 1916) e a futura (CC de 2002) em
relação aos frutos; d) os frutos em face do possuidor de boa ou
má-fé; VI - Posse de boa e de má-fé; VII - Modo de aquisição;
VIII - Fundamento da aquisição dos frutos pelo possuidor de
boa-fé; IX - A perda ou deterioração da coisa; X - Conclusões

* Trabalho apresentado como monografia na disciplina Direito das Coisas, ministrada pelo professor doutor JOSÉ
MANOEL DE ARRUDA ALVIM NETTO na PUC/SP.

I – Introdução
presente trabalho tem a finalidade de mostrar, dentre os efeitos que
decorrem da posse, aqueles que dizem respeito à percepção dos frutos
naturais e civis.
Ver-se-á que os artigos 510 e seguintes (CC 1916; artigos 1214 e seguintes do CC de 2002) pressupõem principalmente o exame da boa ou

má-fé daquele que possui a coisa, independentemente do título da posse. Sem
essas regras, em princípio, todos os frutos deveriam ser restituídos ao retomante
da coisa, ocasionando-lhe enriquecimento injustificado, o que se veda mesmo em
face do possuidor de má-fé que tenha tido despesas de produção e de custeio.
Também se analisará a responsabilidade do possuidor no tocante à perda
ou deterioração da coisa. Igualmente essencial será a análise da boa ou má-fé
do possuidor, circunstância que justifica o estudo da caracterização dessa boa
ou má-fé no decorrer desta monografia.
Procurar-se-á, por fim, justificar o fundamento da aquisição dos frutos
pelo possuidor de boa-fé em razões de interesse social e de eqüidade, a premiar
quem produziu na coisa, ignorando o vício de sua posse, ainda que em
detrimento do proprietário, descuidado com o que é seu.
II – Natureza jurídica da posse e seus efeitos
De início, mostra-se essencial que se justifiquem os motivos pelos quais a
mera posse física sobre uma coisa pode ser defendida e gerar outros múltiplos
efeitos, como se fosse o possuidor o próprio dono da coisa possuída.
E essa confusão entre dono e possuidor muitas vezes efetivamente ocorre,
no entanto, sem que se igualem as formas pelas quais o apossamento se dá.
Essa a lição de Ihering:
“O fato e o direito, tal é a antítese a que se reduz a distinção entre a posse
e a propriedade. A posse é o poder de fato e a propriedade, o poder de
direito sobre a coisa. Ambas podem achar-se com o proprietário, mas
podem também separar-se, podendo acontecer isso de duas maneiras: ou
o proprietário transfere a outrem tão-somente a posse, ficando com a
propriedade; ou a posse lhe é arrebatada contra sua vontade. No primeiro
caso, a posse é justa (possessio justa), e o proprietário mesmo deve
respeitá-la; no segundo, é injusta (possessio injusta), e o proprietário
pode acabar com ela por uma ação judicial. Ora, uma vez dotado com
essa faculdade, fica-lhe garantido o direito de possuir.” 1
1 RUDOLF VON IHERING, Teoria Simplificada da Posse, Belo Horizonte: Editora Líder, 2002, p. 8; grifos em itálico
no original.
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Por outro lado, esse poder de fato traduz uma aparência de propriedade
sobre a coisa, aspecto também de suma importância, pois a necessidade de
crença no que nos parece tem a ver com a própria coexistência social.2
Essa aparência de propriedade é de grande relevância jurídica e mostra
que não importa saber, para efeitos possessórios, se o possuidor tem ou não o
domínio sobre a coisa, pois o que transparece é a exteriorização desse domínio,
por via do apossamento físico sobre o bem e por seu gozo e fruição,
independentemente de qualquer relação jurídica anterior do possuidor com o
efetivo dono da coisa.
Por via de conseqüência, o elemento psíquico na posse, indispensável
na teoria subjetiva de Savigny — que dominou nosso Direito Civil até a
promulgação do Código de 1916 —, deixa de ter a mesma importância
na teoria objetiva de Ihering3, por nós adotada também no novo Código
Civil de 20024.
Assim, conclui-se que posse é fato. Poder de fato sobre a coisa. E fato
social potestativo5, do qual decorrem efeitos jurídicos precisos, delimitados
pelo ordenamento normativo de forma expressa. Esses efeitos é que relevam
ao mundo do Direito, conforme expresso por Joel Dias Figueira Jr.:
2 Nesse sentido, a lição de SILVIO DE SALVO VENOSA: “Sem a credibilidade da sociedade nos estados de
aparência, inviável seria a convivência. A cada instante, defrontamos com situações aparentes que tomamos
como verdadeiras e corretas. Assim, não investigamos se cada empregado de um estabelecimento bancário
possui relação de trabalho com a instituição para nos dar quitação a pagamento que efetuamos; não perguntamos
ao professor que adentra em sala de aula e inicia sua preleção se ele foi efetivamente contratado pela
escola para essa função; não averiguamos se o motorista que dirige o táxi ou ônibus que utilizamos é habilitado,
e assim por diante“ (Direitos Reais, vol. 5, 2ª ed., São Paulo: Edit. Atlas, 2002, p. 39).
3 “Ihering enfrenta esta concepção, vigorosamente, e põe nela a sua concepção objetiva, realmente mais prática,
mais consentânea com os fatos, mais conforme às fontes do Direito Romano, ali mesmo onde Savigny teria
colhido os elementos para construir a sua monumental doutrina, quando ainda não tinha atingido os seus trinta
anos de idade. Ihering admite, também, o corpus e o animus da teoria clássica; não discorda de que desses dois
elementos é que emerge a posse, salvo as exceções legais. O que ele afirma é que o detentor da posse, pelo
simples fato de detenção, se constitui possuidor, cabendo ao adversário, ao que nega a posse, a prova de que
lhe falece o ânimo de possuir, ou melhor, de que a relação possessória entre o detentor e a coisa se não
estabeleceu, por força de causa especial, que a exclui ou aniquile“ (TITO LÍVIO PONTES, Da Posse, 3ª ed., São
Paulo: Iterlex, 2002, pp. 19/20).
4 CC de 2002, artigo 1.196: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno, ou não, de
algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade“. Daí dizer VENOSA (ob. cit., p. 52) que “A posse é,
enfim, a visibilidade da propriedade. Quem de fora divisa o possuidor, não o distingue do proprietário. A
exteriorização revela a posse, embora, no íntimo, o possuidor possa ser também proprietário.“
5 Do latim potestativus (revestido de poder), exprimindo a faculdade ou o poder de que a pessoa está investida,
é propriamente empregado na terminologia jurídica para designar o ato ou qualquer outra coisa, cuja prática ou
execução dependa, simplesmente, da vontade da pessoa, podendo, assim, ser praticado ou feito, independentemente
da intervenção de outrem. Potestativo, portanto, dá sempre idéia do que está integrado no poder da
pessoa e constitui faculdade dela, para fazê-lo ou não o fazer, segundo sua vontade, ou seu arbítrio. Equivale
a facultativo, permissivo, autorizado. In Vocabulário Jurídico, DE PLÁCIDO E SILVA, vol. III, Rio de Janeiro:
Forense, 1987, p. 407.
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“Já vimos, no transcorrer deste estudo, que a posse, por si mesma, como
fato social potestativo, independe da existência prévia de alguma relação
jurídica; sua pertinência com o mundo do Direito reside nos efeitos por
ela gerados, que variam segundo os ordenamentos normativos.” 6
Importante verificar, portanto, que, em regra, os efeitos possessórios não
estão vinculados a qualquer relação jurídica anterior, pois existem a partir de
um ato potestativo do possuidor, da única expressão de sua vontade em apropriar-
se do que virá a possuir. Excepciona-se a posse proveniente da sucessão
hereditária, a qual, à evidência, independe da vontade do herdeiro para se
caracterizar.
Nesse sentido, a lição de José Manoel de Arruda Alvim, ao dizer que a
posse depende de si mesma e que o só fato de possuir já merece a proteção do
Direito7.
Daí ser correto dizer-se que “A posse (tanto de coisa móvel quanto de coisa
imóvel) é situação jurídica de fato apta a, atendidas certas exigências legais, transformar
o possuidor em proprietário (situação jurídica de direito real)”.8
E, sem olvidar-se da “multissecular controvérsia” sobre a natureza jurídica
da posse, como definido por José Carlos Moreira Alves9, tem-se, porém, a
6 Liminares nas Ações Possessórias, 2ª ed., São Paulo: Edit. Revista dos Tribunais, 1999, p. 61. Disso decorre,
nota o autor, que “Enquanto não se opuser ao possuidor um direito prevalente ou uma melhor posse, ele será
tutelado, produzindo a situação do mundo fático efeitos definitivos”. “A situação do possuidor não é apenas
um reflexo da defesa da legalidade por parte dos órgãos públicos, é ela própria autonomamente protegida.
Dá-se, pois, a afectação do bem que caracteriza o direito subjetivo“ (ASCENSÃO, JOSÉ DE OLIVEIRA, Direito
Civil: Reais, p. 129).
7 “A situação possessória, conquanto regulada pelo direito, é situação que depende dela mesma. Daí dizer-se
que a posse existe e depende da atualidade de uma situação, que é a situação possessória mesma. Esta
situação, com o seu não-exercício duradouro, acaba por desaparecer a posse, por isso que a situação
possessória exige a continuidade no fato de possuir. O fato de possuir diz respeito a um comportamento do
possuidor em relação à coisa, normalmente marcado esse comportamento por uma situação perceptível de atos
possessórios (estes atos, no entanto, são aqueles que o proprietário teria em relação à sua coisa, o que deflui
do art. 1196, do Novo Código e se passa com o art. 485 do vigente Código Civil).” “Anotações sobre o art. 1196
do Novo Código Civil (noções sobre a idéia de posse)”; artigo doutrinário, não publicado.
8 NELSON NERY JR. e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, Novo Código Civil e Legislação Extravagante em Vigor, São
Paulo: Edit. Revista dos Tribunais, 2002, p. 393. Conclui-se que “O sujeito de direito que tem posse sobre uma
coisa exerce alguns dos poderes próprios do de proprietário (uso, gozo e, às vezes, o de disposição), sem
ostentar a situação jurídica de dono“.
9 Posse - Estudo Dogmático, vol. II, 1° tomo, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1990, p. 69. Para o notável
ministro do Supremo Tribunal Federal, a posse apresenta singularidades tais que a transformam em um
instituto sui generis, aproximado a uma situação jurídica: “A posse é um instituto jurídico, ainda que
imperfeitamente acabado, o que determina que ela seja explicada com a aproximação a situações jurídicas,
por ser aparência destas; é o como se fosse, independentemente de se saber se é, ou não“ (ob. cit., p. 126
– grifo em itálico no original).
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posse como fato, em última análise, porque o simples exercício da posse de
coisa alheia como própria é, em si, um ilícito (ainda que desconhecida a
ilicitude, no caso da posse de boa-fé), “de modo que não pode qualificar-se como
um direito” no dizer de Barbero10.
Tem-se a posse, pois, inicialmente como fato, do qual decorrerão determinadas
conseqüências jurídicas, ou seja, seus efeitos, dentre os quais em
relação aos frutos, objeto deste trabalho.
III - O Direito alemão e o Direito português
Inegável a importância do estudo do Direito germânico no tocante à
posse (Besitz), pois também para o BGB o poder de fato sobre a coisa é
fundamental, como se verifica de seu § 854:
“A posse de uma coisa é adquirida pela obtenção do poder de fato sobre a
coisa.
O consentimento do possuidor anterior e do adquirente basta para aquisição
quando o adquirente estiver em situação de exercer o poder sobre a coisa”.11
No tocante aos frutos, o Direito alemão também contempla ao possuidor
de boa-fé, usando de forma melhor e mais ampla do termo proveitos,
como ensina Pontes de Miranda12:
“O art. 513, 1ª parte, fala de frutos, fructus percepti e fructus neglecti
(verbis ‘pelos que, por culpa sua, deixou de perceber’). Pergunta-se: responde
também pelos proveitos do uso, e.g., por ter habitado a casa?
No Direito alemão, a resposta afirmativa é indiscutível, porque o §
900 (§§ 987 e 989) falou de proveitos (Nutzungen, cf. § 100), e não
10 “L’intervento di un terzo, che, in buona o in mala fede, senza essere titolare del diritto ne imprende l’esercizio
come fosse cosa propria o, in altri termini, che senza avere il diritto se ne appropia il contenuto, è per sè stesso
illecito, illecito per definizione, sicchè non puo qualificarsi un ius. Rimmane tuttavia un fatto – un fatto che,
dentro certi limiti, ha ragione di essere, ed è in effetti tutelato come tale“ (Sistema Instituzionalde del Diritto
Privado Italiano, vol. I, n° 183, II, p. 276; apud MOREIRA ALVES, JOSÉ CARLOS, ob. cit., p. 77 – grifos em itálico
no original.
11 § 854 (Erwerber des unmittelbasen Besitzes). 1) Der Besitz einer Sache wird durch die Erlangung der tastsächlichen
Gewald über die Sache erworben. 2) Die einigung des bisherigen Besitzers und des Erwerbers genugt zum
Erwerbe, wenn der Erwerber in der Lage ist, die Gewalt über die Sache auszuüben.
12 Tratado de Direito Privado, tomo X, 4ª ed., São Paulo: Edit. Revista dos Tribunais, 1974, p. 374.
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de frutos13. No Direito brasileiro, a resposta há de ser a mesma: o que o
locatário poderia ter percebido, se tivesse locado a casa, é de restituir-se.
O conceito de fruto não se dilata; apenas se atende a que o que percipere
poterat é de se restituir”.
O Direito português também enfatiza a importância de o possuidor atuar
como se proprietário fosse, em seu artigo 1.251: “Posse é o poder que se manifesta
quando alguém atua por forma correspondente ao exercício do direito de
propriedade ou de outro direito real”.
Quanto aos frutos, muito semelhantes ao Direito brasileiro são as regras
existentes, nos artigos 1.269 a 1.272, com especial ênfase à percepção dos
frutos pelo possuidor de boa-fé, restando ao possuidor de má-fé o direito
indenizatório às despesas de produção em geral. Igualmente no tocante à
perda ou deterioração da coisa, a que só responde o possuidor de boa-fé se
tiver procedido com culpa. Confiram-se os artigos correspondentes:
“Art. 1.269. (Perda ou deterioração da coisa) – O possuidor de boa-fé só
responde pela perda ou deterioração da coisa se tiver procedido com culpa.
Art. 1.270 (Frutos na posse de boa-fé)
1. O possuidor de boa-fé faz seus os frutos naturais percebidos até o dia
em que souber que está a lesar com a sua posse o direito de outrem, e os
frutos civis correspondentes ao mesmo período;
2. Se ao tempo em que cessa a boa-fé estiverem pendentes frutos naturais,
é o titular obrigado a indenizar o possuidor das despesas de cultura,
sementes ou matérias-primas e, em geral, de todas as despesas de produção,
desde que não sejam superiores ao valor do frutos que vierem da
13 § 987 (Entrega dos proventos)
O possuidor tem de, ao proprietário, restituir os proventos que perceber depois da ocorrência da litispendência.
Se o possuidor, depois da ocorrência da litispendência, não perceber os proventos que, de acordo com as regras
de uma exploração regular, poderia ter percebido, estará ele obrigado à indenização ao proprietário, sempre
que a ele for imputável uma culpa.
§ 989 (Responsabilidade por culpa)
O possuidor está, desde a ocorrência da litispendência, obrigado, ante o proprietário, pelo dano que for
causado pela circunstância de que, em conseqüência de culpa sua, a coisa foi deteriorada, pereceu, ou, por um
outro fundamento, não pode, por ele, ser restituído.
§ 990 (Possuidor desonesto)
Se o possuidor, por ocasião da aquisição da posse, não estiver de boa-fé, responderá ao proprietário, desde o
tempo da aquisição, de acordo com os §§ 987 e 989. Se o possuidor souber, mais tarde, que não estava
autorizado à posse, responderá, do mesmo modo, desde a aquisição do conhecimento.
Uma responsabilidade mais larga do possuidor, por motivo de mora, fica inalterada.
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colheita e antes de cessar a boa-fé, a alienação subsiste, mas o produto da
colheita pertence ao titular do direito, deduzida a indenização a que o
número anterior se refere.
Art. 1.271 (Frutos na posse de má-fé) – O possuidor de má-fé deve
restituir os frutos que a coisa produziu até ao termo da posse e responde,
além disso, pelo valor daqueles que um proprietário diligente poderia ter
obtido.
Art. 1.272 (Encargos) – Os encargos com a coisa são pagos pelo titular
do direito e pelo possuidor, na medida dos direitos de cada um deles sobre
os frutos no período a que respeitam os encargos”.
IV – O rol dos efeitos decorrentes
— E quais são esses efeitos?
No regime legal das Ordenações Philippinas, lembrava Astolpho Rezende
que “O direito de invocar os interdictos, diz ainda Lafayette, é um effeito que
resulta da posse, desde que ella se constitue pela simples reunião de seus dous elementos
substanciaes, independentemente das qualidades que ella póde revestir, de
justa ou injusta, de bôa ou de má-fé”.14
Relativamente aos frutos, ainda antes do advento do Código Civil de
1916, ensinava o mesmo autor que:
“O possuidor de boa fé faz seus todos os fructos e rendas que receber da
cousa alheia, até o acto de ser constituido em má fé; mas, se antecipadamente
recebeu fructos ou rendas, que só tenham de se vencer depois que
deixar de ser possuidor de bôa fé, deve restituil-os.
Ao contrário, o possuidor de má fé não só deve restituir os fructos ou
rendas recebidos, mas ainda os que deixou de receber por negligencia.
Mas, as despesas necessarias para a cultura e colheita dos fructos, e para
a conservação da cousa, bem como os encargos réaes que elle tiver pago,
devem ser abonadas ao possuidor de má fé.
O possuidor de boa fé pode pedir indemnisação das bemfeitorias,
necessarias ou uteis, existentes no acto da entrega, que augmentam o
14 As Acções Possessórias e a Jurisprudência dos Tribunaes, Rio de Janeiro: Francisco Alves & Cia., 1914, p. 29.
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valor da cousa. As bemfeitorias tanto podem ser pedidas por acção, como
por meio de retenção da cousa bemfeitorisada; e ainda na execução da
sentença, é licito oppôr a retenção por embargos”.15
Após o advento do Código de 1916, a pluralidade de efeitos decorrentes
da posse continuou a ser apontada pela doutrina, nada obstante apontar-se
também quem via o único efeito da posse na presunção de propriedade ao
possuidor.16 Após citar, porém, que “Houve quem atribuísse à posse setenta e
duas beatitudes”, Orlando Gomes arrola os seguintes efeitos da posse como os
principais17:
“a) direito aos interditos;
b) direito à percepção de frutos;
c) direito à indenização das benfeitorias úteis e necessárias;
d) direito de retenção pelo valor das benfeitorias úteis e necessárias;
e) jus tollendi quanto às benfeitorias voluptuárias;
f ) direito de usucapir a coisa possuída;
g) direito à indenização dos prejuízos sofridos com a turbação, ou o
esbulho.”
Também Luiz da Cunha Gonçalves18 anota como dois dos principais
efeitos da posse a presunção da propriedade, consignada no art. 477 do Código
Civil português, e o fato, tirado do artigo 952 do Código luso, de a posse
poder “..ser invocada em juízo para prova da propriedade e defendida pelos meios
possessórios independentemente do registo”, afirmando, porém, que tais efeitos
são próprios da posse de boa-fé, por serem estranhos e incompatíveis com a
má-fé do possuidor. Em seguida, ao comentar os dois efeitos imediatos da
posse de boa-fé, arrola como primeiro deles a aquisição dos frutos produzidos
15 Obra citada, p. 55; nota (3), citada pelo autor a partir de CORRÊA TELLES, “Dig. Port.”, n° 535 e seguintes.
16 ORLANDO GOMES, Direitos Reais, 13ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 63. Adverte o mestre baiano: “Na
determinação dos efeitos jurídicos da posse, persiste curiosa dissensão doutrinária. Os tratadistas dividem-se
em dois grupos. O primeiro, constituído pelos que admitem a pluralidade dos efeitos da posse. No segundo,
estão os partidários da unicidade. Sustentam que a posse só produz um efeito: induzir à presunção de
propriedade“.
17 Obra citada, p. 64.
18 Princípios de Direito Civil, vol. 1, São Paulo: Max Limonad, 1951, pp. 414 e 415, com a lição de que os frutos
da coisa possuída são “..todo e qualquer rendimento dela, segundo o seu destino econômico, seja ou não
periódico, que possa obter sem diminuição ou destruição dessa coisa“.
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pela coisa e, como segundo efeito imediato, a retenção do prédio ou da coisa
pelo possuidor.
No novo Código Civil de 2002, em vigor a partir de janeiro de 2003,
esses efeitos plúrimos permanecem, e deles nos dão conta Nelson Nery e Rosa
Maria Nery, em quadro comparativo e didático19:
“1. Efeitos da posse: I) Direito de defesa da posse. O direito de defesa da
posse é resguardado por duas razões: a) a posse exterioriza a propriedade;
e b) dispensa o proprietário da prova de seu direito. A defesa da posse
pode ser exercida: a) pelo uso dos interditos possessórios (ações possessórias:
CC 1.210; CC/1916 523) – que são: a1) interdito proibitório
(CC 1.210 caput; CC/1916 501); a2) manutenção da posse (CC
1.210 caput e 1.211; CC/1916 499 e 500); e a3) reintegração de
posse (CC 1.210 caput; CC/1916 499); ou b) pelo desforço incontinênti
(autodefesa, defesa imediata da posse – CC 1.210 § 1°; CC/
1916 502 par. ún.); II) Indenização por prejuízos sofridos (CPC 921
I; CC/1916 503); III) Direito a percepção de frutos (CC 1.214 a
1.216; CC/1916 510 a 513); IV) Responsabilidade por deterioração
da coisa (CC 1.217 e 1.218; CC/1916 514 e 515); V) Direito de
retenção por benfeitorias (CC 1.219 a 1.222; CC/1916 516 a 519);
VI) Condução a usucapião (CC 1.238 e 1.260; CC/1916 550 e 618)”.
A mesma diversidade de efeitos decorrentes da posse é apontada por Maria
Helena Diniz20 e Silvio Rodrigues21, já em comentários ao CC de 2002. E
Sílvio de Salvo Venosa22 cita o posicionamento de Clóvis Beviláqua, o qual,
comentando o artigo 499 do CC de 1916, enumera:
“1. direito ao uso dos interditos (ou defesa da posse em geral, em que se
inclui a autodefesa);
2. percepção dos frutos;
3. direito de retenção por benfeitorias;
4. responsabilidade do possuidor por deteriorações;
19 Novo Código Civil e Legislação Extravagante Anotados, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 399.
20 Curso de Direito Civil Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 74/88.
21 Direito Civil, vol. 5, São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 51/71.
22 Direito Civil, vol. V, São Paulo: Atlas, 2002, pp. 101/102.
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5. usucapião;
6. inversão do ônus da prova para quem contesta a posse, pois que a
posse se estabelece pelo fato23;
7. o possuidor goza de uma posição favorável em atenção à propriedade,
cuja defesa se completa pela posse, ainda que, no sistema do
Código, não induza sempre a presunção de propriedade em favor do
possuidor.”
Passa-se ao estudo específico dos efeitos da posse em relação aos frutos,
bem como ao exame da responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa
possuída.
V- Os efeitos da posse em relação aos frutos
a) o conceito de frutos
Primitivamente, tinham-se como frutos somente os produtos vegetais,
originados das flores, ou seja, o que se chamava fruta ou produtos das árvores.
Após ensinar esse conceito, que mostra um emprego limitado do termo, De
Plácido e Silva24 o atualiza para apontar que frutos “..significam tudo o que
possa ser produzido periodicamente da coisa, nascendo e renascendo (quod ex re
23 Nada obstante a autoridade de quem aponta esse efeito, é de se notar que inexiste, em nosso Direito
Processual, essa inversão do ônus probatório para quem contesta a posse, pois já é regra legal caber ao réu a
prova da “..existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor” (art. 333, II, CPC), ou
seja, afirmada a posse pelo autor, aplicar-se-á a regra geral ao réu, no sentido de negá-la ou lhe opor melhor
posse do que a alegada na inicial.
24 Vocabulário Jurídico, vols. I e II, 10ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987, pp. 328/329. Importante distinção é feita
em relação a frutos e produtos, já que estes últimos não podem ser apropriados nem sequer pelo possuidor de
boa-fé, na medida em que não se renovam e, extraídos, diminuem o valor da coisa, ao contrário dos frutos que,
como visto, são periódicos e não alteram nem diminuem a substância da coisa. Confira-se: “Embora tidos como
produtos, os frutos não possuem como aqueles sentido tão amplo: embora os frutos se mostrem produtos, nem
todos os produtos se mostram frutos.
O produto somente é fruto quando a coisa o possa renovar ou produzi-lo novamente, a fim de que satisfaça
o requisito elementar da periodicidade e da inalterabilidade da coisa produtora dos frutos.
O traço que os distingue, pois, está justamente na diferença entre o gênero e a espécie. O produto é o gênero
e o fruto, a espécie.
E será sempre fruto o produto que for, periodicamente, gerado pela coisa ou pela propriedade, sem que se
extinga a sua ação produtiva.“
TITO FULGÊNCIO defende opinião contrária: “Quais frutos – Se se tomar o vocábulo frutos em rigor técnico, a
conclusão é que o possuidor nenhum direito tem aos produtos, cuja restituição pode exigir sempre o proprietário,
pois só de frutos cogita a regra, não de produtos.
Entretanto, o espírito da lei, que é o que lhe constitui a força e o poder, desautoriza este significado estreito,
e a estreiteza conseqüente do princípio legal“ (Da Posse e das Ações Possessórias, vol. I, 7ª ed., Rio de Janeiro:
Forense, 1994, p. 165).
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nasci et renasce solet), sem alteração nem diminuição de sua substância”.
Como exemplos de frutos, Lafayette nos dá o café, o algodão, os cereais,
os óleos vegetais, a lã, o leite, as crias dos animais, distinguindo-os das substâncias
naturais que se extraem das minas, como pedras e metais, bem como
do tesouro e dos aumentos por acessão, como ilhas e aluviões.25
b) espécies de frutos
Ensina Hersilio de Souza26 que os frutos “..são ainda chamados naturaes, por
opposição áquelles que consistem em rendimentos periodicos e se chamam fructos civis:
os juros, os alugueis, as rendas. Mas, também se chamam naturaes, Clovis, vol. 1, art.
60, ‘Cód. Civ.’, os que resultam do desenvolvimento proprio, da força organica da
cousa; industriaes, os devidos á intervenção do esforço humano sobre a natureza”.
Não é diferente o ensinamento doutrinário atual, tendo-se os frutos naturais
como os que se renovam periodicamente, em virtude da força orgânica
da própria coisa, como as crias dos animais. Tem-se como industriais os devidos
à intervenção do homem sobre a natureza, como a produção de uma
fábrica; e como civis, as rendas provenientes da utilização de coisa frugífera,
como juros, aluguéis e dividendos.27
Em relação ao seu estado, a vetusta lição de Hersilio de Souza28 mostranos
os frutos como pendentes, se ainda unidos à coisa que os produziu; como
percebidos (os civis e industriais) ou colhidos (os naturais), depois de separados;
estantes, os que, após separados, ainda existem; percipiendos os que deviam
ser, mas ainda não foram colhidos; consumidos, os que já foram utilizados.
Tanto o Código Civil de 1916 como o de 2002 preocupam-se com os
frutos pendentes, percebidos ou colhidos e percipiendos, deixando de regrar
de forma autônoma os frutos estantes e consumidos.
c) a legislação atual (CC de 1916) e a futura (CC de 2002) em relação aos
frutos
O CC de 1916 estabelece os efeitos da posse no tocante aos frutos dos
25 Direito das Cousas, 3ª ed., Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1940, pp. 225/226.
26 Da Posse, Recife: Imprensa Industrial, 1927, pp. 156/157.
27 WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, Curso de Direito Civil, Parte Geral, 34ª ed., São Paulo: Saraiva, 1996, p. 153.
28 Obra e páginas citadas.
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artigos 510 a 513, enquanto o CC de 2002 faz a mesma previsão dos artigos
1.214 a 1.216 (com inserção de um parágrafo único ao artigo 1.214, por isso
regrando a matéria de forma virtualmente igual, mas em três, e não em quatro
artigos). Confira-se o quadro comparativo seguinte:

CC 1916
Art. 510. O possuidor de boa-fé
tem direito, enquanto ela durar,
aos frutos percebidos.

CC 2002
Art. 1.214. O possuidor de boa-fé
tem direito, enquanto ela durar,
aos frutos percebidos.

CC 1916
Art. 511. Os frutos pendentes
ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos,depois de deduzidas as despesas
da produção e custeio. Devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.

CC 2002
Art. 1.214. (...)Parágrafo único.
Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.

CC 1916
Art. 512. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados. Os civis reputam-se percebidos dia por dia.

CC 2002
Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.

CC 1916
Art. 513 O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou pelos que, de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito, porém, às despesas da produção e custeio.

CC 2002
Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.


d) os frutos em face do possuidor de boa ou má-fé:
Ver-se-á que, a rigor, direitos quanto aos frutos, propriamente, só os
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tem o possuidor de boa-fé, pois o possuidor de má-fé tem apenas responsabilidades
perante o dono da coisa e somente o direito — único — às despesas
de produção e custeio. Esse direito, porém, não decorre da posse e sim do
princípio geral que veda o locupletamento ilícito, o enriquecimento sem causa,
pois não é dado a ninguém causar dano injusto a outrem.29
A distinção entre o possuidor de boa ou de má-fé é de suma importância,
pois, não só quanto aos frutos, mas também quanto ao direito de retenção da
coisa e/ou de indenização por benfeitorias os efeitos divergem em um ou
outro caso (artigo 516/CC16; 1.219/CC 2002: “Art. 516. O possuidor de
boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como,
quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, ao de levantá-las, quando o puder
sem detrimento da coisa. Pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis, poderá
exercer o direito de retenção; Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à
indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias,
se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e
poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis)”.
Também pela perda ou deterioração da coisa possuída, que o possuidor
de boa-fé não responde, se não houver dado causa (artigo 514/CC 16; 1.217/
CC 2002: “Art. 514. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração
da coisa, a que não der causa; Art. 1.217. O possuidor de boa-fé não responde
pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa)”. Ao contrário, o possuidor
de má-fé responde pela perda ou deterioração da coisa, mesmo que
havidas acidentalmente, salvo a prova, cujo ônus lhe cabe, de que a coisa
pereceria ou danificar-se-ia mesmo que na posse de seu dono (artigo 515/CC
16; 1.218/CC 2002: “Art. 515. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou
deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que do mesmo modo se
teriam dado, estando ela na posse do reivindicante; Art. 1.218. O possuidor de
má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se
provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante)”.
No que tange aos frutos, “o possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ele
durar, aos frutos percebidos” (artigo 510/CC 16; 1.214, caput, CC 2002).
29 Como ensina J. M. DE CARVALHO SANTOS: “O Código equipara, neste ponto, o possuidor de má-fé ao de boafé,
quanto aos frutos pendentes. Porque leva em muita conta o princípio superior de que não pode ninguém
enriquecer, sem causa, à custa alheia. Se o proprietário tinha de fazer aquelas despesas, porque eram
necessárias, não seria justo que o possuidor, embora de má-fé, não fosse reembolsado delas, pois as fêz
visando produzir os frutos e estes foram restituídos ao proprietário e, portanto, as despesas o beneficiaram.“
In Código Civil Brasileiro Interpretado, vol. VII, 9ª ed., Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, pp. 209/210.
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Embora a lei só fale em frutos percebidos, portanto, industriais, é pacífico
que o mesmo se aplica aos frutos naturais e, assim, colhidos, ou civis, que
também se percebem ou recebem (dividendos, aluguéis).
Por outro lado, a restituição dos frutos inicia-se tão logo cesse a boa-fé do
possuidor. Confira-se: “Artigo 511/CC 16. Os frutos pendentes ao tempo em que
cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e
custeio. Devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação; Artigo
1.214, parágrafo único, CC 2002 Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a
boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio;
devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação”.
Interessante questão, ademais, é a de se saber a conseqüência de o possuidor
de má-fé não ter produzido, na coisa, os frutos que ela poderia ter
gerado.
Tem-se que, se o possuidor tinha a convicção de que a coisa não lhe
pertencia — daí sua má-fé —, haveria de ter agido com o mesmo zelo exigido
no trato das próprias coisas, sob pena de responder, sempre, pelo resultado
danoso. São as regras do § 987, 2ª parte, do Código Alemão, e do artigo
1.271, in fine, do Código Português, retrocitados.
A posse de má-fé configura um ilícito. A desídia na conduta, ao deixar de
dar à coisa sua produtividade potencial, só pode gerar ao possuidor de má-fé
a obrigação de indenizar essa falta de produtividade (como, analogamente, se
de lucros cessantes se tratasse a questão). Assim, por exemplo, se o imóvel
possuído poderia ter gerado rendas e, nada obstante, tais rendas não foram
perseguidas pelo possuidor de má-fé, caberá a ele indenizar o proprietário do
valor correspondente, pois não terá agido com o zelo que se exigiria no trato
da coisa própria, cabendo a indenização como corolário natural do ilícito
caracterizado.
Mister, por isso, fixar-se quem é o possuidor que age de boa-fé e, ao invés,
o que age despido dessa característica.
VI- Posse de boa e de má-fé”
A posse de boa-fé da coisa alheia tem a mesma natureza ilícita da posse
de má-fé, mas “o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que lhe impede a aquisição
da coisa, ou do direito possuído” (art. 490/CC 16; 1.201, caput/CC 2002).
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Questão essencial, pois, é saber em que momento essa ignorância desaparece,
pois a partir daí totalmente diversas as conseqüências jurídicas de uma ou
outra espécie de posse.
Com a devida vênia, a razão não está com quem exige a apuração caso a
caso das circunstâncias que permitam ou “façam presumir que o possuidor não
ignora que possui indevidamente” (art. 491/CC 16; 1.202/CC 2002). Nesse
caso, os critérios são subjetivos do julgador, pois é necessária a perquirição do
ânimo e, por vezes, do âmago do possuidor, por mais difícil que isso possa
mostrar-se no caso concreto.30
No entanto, deve-se admitir a citação judicial, ou mesmo o recebimento
de notificação extrajudicial, como um critério geral, ainda que apenas
pelo efeito retroativo da sentença a ser proferida, pois é a citação válida que
“faz litigiosa a coisa”, nos exatos termos do artigo 219, caput, do CPC. Até
porque, mesmo citado para uma ação reivindicatória, pode ser, perfeitamente,
que o possuidor permaneça na firme convicção pessoal de que sua
posse não é viciada (por exemplo, por possuir título de propriedade que só
no curso da ação se descobre falso). Essa a lição de Orlando Gomes, sem
dúvida atento às particularidades de cada caso e à necessidade de fixação de
um termo objetivo não porque naquele momento específico se tenha efetivamente
perdido a boa-fé — o que pode variar em cada hipótese examinada
—, mas porque, somente, é preciso ter-se um momento certo para determinarem-
se as conseqüências da posse viciada, quando menos em nome da
segurança das relações jurídicas.31
30 Nesse sentido: “Caracterização da boa ou má-fé. A caracterização da posse de boa ou má-fé deve pautar-se por
critérios subjetivos, uma vez decorrente da convicção do possuidor (STJ, 4ª T, REsp. nº 206.421-SP, rel. min.
Sálvio de Figueiredo Teixeira, v.u., j. 29.6.2000, DJU 25.9.2000, p. 106)”.
31 Obra citada, p. 66. “A boa-fé existe enquanto perdura a convicção do possuidor de que a sua posse é justa.
Fatos que lhe chegam ao conhecimento podem abalar essa convicção, impedindo que continue a alimentá-la.
Mas, quem pode sondar a sua consciência para saber se a perdeu? Mais do que isso, há ocorrências ou fatos
que são bastantes para convencê-lo de que não é legítimo o título de sua posse. Mas, se não estão
caracterizados inequivocamente, pode-se afirmar que o seu conhecimento destruiu a boa-fé? Essas incertezas
determinaram a escolha de um momento no qual não seja possível duvidar de que a convicção não pode ser
mantida com aquela firmeza que o direito respeita e sanciona como se fora objetiva. Esse momento foi
formalizado. Cessa a boa-fé com a contestação da lide. Não é improvável que, a despeito da ação, mantenha
o possuidor a convicção de que a sua posse é legítima. A pretensão do reivindicante pode ser infundada e
improcedente. Desse modo, a lide propriamente não converte o possuidor de boa-fé em possuidor de má-fé.
Impede, no entanto, que continue a fruir a coisa com a desenvoltura do seu legítimo e incontestado senhor,
porque, desde então, sabe que a sentença pode favorecer o autor da ação. Esta possibilidade abala, sem
dúvida, sua convicção. Não é possível, por conseguinte, admitir que conserve a boa-fé, com a força que lhe
imprime a ausência de qualquer dúvida. Por outro lado, a sentença deve ser retrooperante, como é. Reconhecido
o direito do reivindicante, é justo que se lhe restituam os frutos colhidos no curso da ação. A lei presume
que, desde a contestação da lide, tenha cessado a boa-fé do possuidor. “
OS EFEITOS DA POSSE EM RELAÇÃO AOS FRUTOS E A RESPONSABILIDADE PELA PERDA...
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VII – Modo de aquisição
A aquisição dos frutos se dá pelo ato de percepção, pois o artigo 511 do
CC de 1916 (CC 2002, art. 1.214, caput) usa a expressão “frutos percebidos”
para reconhecer o direito ao possuidor de boa-fé.
Em se tratando de frutos naturais, que independem de cultura (v.g.,
frutas das árvores, as próprias árvores, as crias dos animais), são percebidos
quando colhidos, momento em que se dá sua separação da coisa, irrelevante se
por ato do possuidor ou por fato causal, por exemplo, a derrubada pelo vento.
Este o sentido do artigo 512 do CC de 1916 (CC 2002, art. 1.215), ao
prever a colheita dos frutos naturais logo que separados da coisa — a statim
ubi a solo separati sunt dos romanos, como ensina Tito Fulgêncio32.
A sistemática é a mesma relativamente aos frutos industriais — aqueles
resultantes da ação humana, do trabalho do homem, como o trigo, cereais
etc. —, pois, também quanto a estes, o artigo 512 do CC de 1916 reputa
percebidos, logo que separados da coisa.
Já os frutos civis, que, no artigo 60 do Código Civil, são chamados de
rendimentos, redundantemente33, “reputam-se percebidos dia por dia” — artigo
512, in fine —, isto é, o possuidor de boa-fé adquire os rendimentos da
coisa possuída até a data do vencimento, dia por dia, fossem ou não efetivamente
recebidos34.
Repise-se o requisito essencial de se encontrar o possuidor de boa-fé para
32 Ob. cit., p. 167: “Logo que, é a locução adverbial de que se serve o texto e com que traduz o statim ubi dos
romanos, e isso significa que o possuidor de boa-fé faz seus frutos desde o instante da separação, tenha-os
consumido ou estejam ainda em celeiros ou armazéns“. §: “Conseqüência: desde este momento não está
obrigado o possuidor a restituir os frutos separados, o preço dos consumidos ou estantes, porque somente se
restitui a coisa alheia e não a nossa, sendo que, sobre eles, pode o possuidor já haver praticado operações para
venda e já ter feito despesas, que não teria suportado se não fosse a negligência do proprietário em permitir
que um estranho gozasse de boa-fé das suas coisas.“
33 Artigo 60 do CC de 1916 (sem correspondente no CC de 2002): “Entram na classe das coisas acessórias os
frutos, produtos e rendimentos“. Quanto à redundância, é pertinente a crítica de MARCO AURÉLIO S. VIANA
(Teoria e Prática do Direito das Coisas, São Paulo: Edit. Saraiva, 1983, p. 38 ): “É importante esclarecer,
inicialmente, que o Código foi redundante ao falar em frutos e rendimentos, já que estes são frutos civis”. §:
“Tendo adotado a teoria objetiva, o Código Civil usa o vocábulo frutos em acepção ampla, considerando-o como
a produção normal e periódica da coisa, sem dispêndio de sua substância“.
34 TITO FULGÊNCIO, ob. cit., p. 168: “Mais claramente: dividem-se os rendimentos anuais em 360 partes iguais,
correspondentes aos dias do ano, que, sendo de 12 meses, e estes de 30 dias sucessivos, 360 são em virtude
da ficção legal (art. 125, arg.)“. §: “Ao possuidor de boa-fé atribui-se um número destas partes igual ao número
de dias do ano durante os quais sua posse existir. Pouco importa, portanto, a efetividade da percepção, o
pagamento dos aluguéis, por exemplo, os vencidos durante o período correspondente à duração da posse são
devidos ao possuidor ou a seus herdeiros“.
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percepção dos frutos de qualquer espécie, ou seja, tem ele a convicção da
propriedade da coisa ou, ao menos, a ignorância do vício que impede sua
aquisição.
VIII - Fundamento da aquisição dos frutos pelo possuidor de boa-fé
A boa-fé impede que o possuidor conheça o caráter ilícito de sua apropriação
física sobre o bem. Mas não é somente essa ignorância, e conseqüente
ausência de vínculo jurídico ou psicológico com o dono da coisa, que fundamenta
a aquisição dos frutos por quem se encontra de boa-fé e, assim, julga
ser seu o que produz.
Com efeito, trata-se muito mais de razões de eqüidade e de interesse
social que exigem a predominância dos direitos do possuidor de boa-fé diligente
sobre os do proprietário negligente e descuidado. Como sempre haverá
uma perda a sofrer, nada mais justo que a sofra o proprietário sem zelo com a
própria coisa, e não quem agiu de boa-fé, que não deve restar empobrecido
após haver produzido em coisa que não era sua, mas que considerava ser35.
A injustiça do prejuízo ao possuidor de boa-fé é bem anotada por Pontes
de Miranda36:
“Se tais regras jurídicas especiais não existissem, todos os proveitos da coisa
teriam de ser restituídos: reivindicar seria vindicar a coisa e todos os
proveitos, em implacável incidência das regras jurídicas sobre propriedade;
repetir, por injustificado enriquecimento, seria pedir coisa e proveitos,
sem nenhuma atenção à boa-fé do enriquecido. É de ver-se a injustiça de
tal dever de entrega, por parte do possuidor de boa-fé. O tratamento do
possuidor de boa-fé e o do possuidor de má-fé não poderiam ser o mesmo;
nem sem consideração da posse a tutela jurídica da propriedade.”
Ao contrário, e logicamente, a restituição dos frutos deve ocorrer sempre
que o possuidor se encontre de má-fé, pois, nesse caso, não ignorava ele a
ilicitude de sua conduta e, como tal, é regra geral de conduta indenizar quem
35 TITO FUNGÊNCIO, obra citada, p. 166. Frisa o autor que aí se tem “a mesma concepção dos romanos; o
possuidor de boa-fé tem o mesmo direito que o senhor em quanto à percepção dos frutos (‘Dig.’, liv. XXII, tít.
I, frag. 25, § 1°).”
36 Ob. cit., p. 373.
OS EFEITOS DA POSSE EM RELAÇÃO AOS FRUTOS E A RESPONSABILIDADE PELA PERDA...
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sofra o prejuízo decorrente do ilícito. Salvo, como já esclarecido, quanto às
despesas de produção e custeio, para impedir-se que, sem justa causa, o proprietário
enriqueça à custa do trabalho alheio.
Também se excepciona a hipótese de, apesar da má-fé, ter o possuidor
obtido a propriedade da coisa, pela via do usucapião. Nesse caso, a aquisição
da propriedade pela inércia de seu antigo titular legitima a conduta anterior
do possuidor e, portanto, faz dele os frutos colhidos no decurso do tempo
para aquisição do bem por meio do usucapião; desaparecido o direito maior,
à propriedade, não há como o antigo titular procurar ressarcir-se dos ganhos
obtidos pelo então possuidor de má-fé com os acessórios da coisa, ou seja,
com seus frutos. Estes, acessórios, seguem o destino do principal (a coisa em
si); extinto o direito à propriedade, extintos estarão igualmente os eventuais
direitos de seu antigo titular à percepção dos frutos.
Ademais, é de se convir que, sendo o usucapião meio originário de aquisição
da propriedade37, inexiste qualquer vínculo ou relação jurídica com o
anterior proprietário, a justificar eventual pedido indenizatório relativo aos
frutos colhidos pelo usucapiente.
37 Não se olvida da discussão a respeito do tema. Contrariamente a esse posicionamento, anote-se o ensinamento
de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (Instituições de Direito Civil, vol. IV, 12ª ed., Rio de Janeiro: Edit. Forense, pp.
103/104: “Antes, porém, de entrarmos na análise de seus caracteres etiológicos, devemos formular e responder
a questão relativa à colocação desta modalidade no quadro geral da aquisição do domínio: constitui a usucapião
modalidade de aquisição originária ou derivada? Reportando-nos ao que enunciamos acima (n° 302, supra),
considera-se originária a aquisição, quando o indivíduo, num dado momento, torna-se dono de uma coisa que
jamais esteve sob o senhorio de outrem. Assim entendendo, não se pode atribuir ao usucapião esta qualificação,
porque é modalidade aquisitiva que pressupõe a perda do domínio por outrem, em benefício do usucapiente.
Levando, pois, em conta a circunstância de ser a aquisição por usucapião relacionada com outra pessoa que
já era proprietária da mesma coisa, e que perde a titularidade da relação jurídica dominial em proveito do
adquirente, conclui-se ser ele uma forma de aquisição derivada. Mas não se pode deixar de salientar que lhe
falta, sem a menor dúvida, a circunstância da transmissão voluntária, ordinariamente presente na aquisição
derivada. Com tal ressalva, assim o classificamos na torrente civilista“. No entanto, e para nós com maior razão,
verifique-se a lição de ORLANDO GOMES (ob. cit., p. 163): “A usucapião é, com efeito, um modo de aquisição
da propriedade, por via do qual o possuidor se torna proprietário.
Essa qualificação, hoje incontroversa, foi contestada. Sustentou-se que era apenas presunção legal de um modo
legítimo de aquisição, isto é, um simples meio de prova. Mas, como argumentava vantajosamente Lafayette, a
aceitação dessa maneira de ver importaria omitir a função mais importante da usucapião, que é a de sanar os
vícios dos modos de adquirir. Não visa apenas a suprir a falta de prova. É, portanto, modo de aquisição.
Inclui-se entre os modos originários. É que, a despeito de acarretar a extinção do direito de propriedade do
antigo titular, não se estabelece qualquer vínculo entre ele e o possuidor que o adquire. Há, no entanto, quem
a considere modo derivado, sob o fundamento de que não se fez nascer um direito novo, substituindo-se os
direitos que o antigo titular havia constituído sobre o bem, antes de ser usucapido.
A usucapião é modo de adquirir a propriedade das coisas móveis e imóveis. Embora o lapso de tempo exigido
em lei não seja igual, as regras fundamentais não diferem. Maior, no entanto, é, sem dúvida, sua importância
em relação aos bens imóveis, motivo por que deve ser examinado, em todos os seus aspectos, juntamente com
os modos de aquisição da propriedade imobiliária“. Não há, com efeito, vínculo algum entre o antigo titular da
propriedade e o possuidor, encontre-se ele de boa ou má-fé; daí ter-se o usucapião como forma originária, e não
derivada, de aquisição da propriedade.
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Em síntese, tem-se que o artigo 510 do CC de 1916 (art. 1.214, caput,
CC de 2002) dispõe ao possuidor de boa-fé o direito, enquanto ela durar, aos
frutos percebidos, quais sejam, colhidos ou recebidos, bem como em relação
aos percipiendos, que já deveriam ter sido colhidos ou recebidos “porque, se
eles tivessem sido colhidos na época oportuna, na verdade, seriam frutos percebidos
e não percipiendos”.38
Já o artigo 511 do CC de 1916 (art. 1.214, parágrafo único, CC de
2002) dispõe que os frutos pendentes e antecipados são de direito do reivindicante.
Quanto àqueles, porque ainda ligados à coisa retomada, são componentes
dela e devem acompanhar o seu destino, pois o acessório segue o principal
(artigo 59 do atual Código Civil). Quanto aos frutos antecipados, porque,
se não houvessem sido colhidos antecipadamente, seriam ainda pendentes
e, assim, seguiriam a coisa principal em benefício do retomante.
No tocante aos frutos pendentes e antecipados, o retomante ficará com o
dever de ressarcir as despesas de produção e de custeio, obrigação que se estende
em relação ao possuidor de má-fé, conforme o artigo 513 do CC de 1916 (art.
1.216, CC de 2002), para evitar que se locuplete ilicitamente à custa do
trabalho alheio. O possuidor de má-fé não tem direito a fruto algum, mas
apenas ao citado ressarcimento pelas despesas de produção e de custeio.
IX - A perda ou deterioração da coisa
Regra geral é a de que o possuidor de boa-fé não responde pela perda ou
deterioração, nos exatos termos do artigo 514 do CC de 1916 (art. 1.217,
CC de 2002): “O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da
coisa, a que não der causa”. Portanto, é preciso que o possuidor, além do desconhecimento
do vício que macula sua posse, tenha agido sem culpa ou dolo,
circunstância inexistente no Direito romano e no Direito anterior ao Código
Civil de 1916, como anota J. M. Carvalho Santos39:
“De acordo com o Direito romano e Direito anterior, esta regra não
comportava exceções e, se a coisa sofria deterioração ou se perdia, ainda
por culpa, não respondia por ela o possuidor de boa-fé, que, possuindo
38 ÁLVARO ANTÔNIO SAGULO BORGES DE AQUINO, A Posse e seus Efeitos, São Paulo: Editora Atlas, 2000, p. 84.
39 Obra citada, p. 211.
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animo domini quasi suam rem neglexit, e, por isso, nulli querelae est
(Leg. 31, § 3°, Dig., ‘de hered. det.’)”.
A responsabilidade pela perda40 ou deterioração41 da coisa implica a composição
de perdas e danos, se impossível a restituição da coisa pela perda da
posse ou por seu perecimento, seja por ter sido consumida, seja de tal modo
transformada que sua utilização se torne, de fato, inviável, concretamente.
Perdida a condição de possuidor de boa-fé, não mais se aplica o artigo
514, e sim o artigo 515 do Código Civil de 1916 (art. 1.218, CC de 2002),
segundo o qual “O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da
coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado,
estando ela na posse do reivindicante”.
É natural que assim seja, pois, se o possuidor conhecia o vício de sua
posse, e tinha, portanto, a convicção de que a coisa não lhe pertencia, não lhe
seria possível abandonar a coisa, nem dispor dela, ocasionando-lhe o perecimento
ou deterioração. A ninguém é lícito alegar a própria torpeza.
Como responde pela perda ou deterioração da coisa, com maior razão
responderá também o possuidor de má-fé pelas depreciações ou prejuízos que
venham a causar a diminuição do valor da propriedade reivindicada, pois
deve ele tornar indene o proprietário, ou seja, recompor seu patrimônio de
forma integral, o tanto quanto valia antes da ocorrência do esbulho.
Por outro lado, a expressão “ainda que acidentais” torna claro que o
possuidor de má-fé responde pela perda ou deterioração da coisa, mesmo
que provenientes de caso fortuito, como nos casos de um incêndio ou enchente.
Como ensina Pontes de Miranda42: “Responde pela culpa leve e pelo
caso fortuito ou força maior, salvo se prova que do mesmo modo se teriam dado,
estando ela na posse do reivindicante. Por exemplo: A possui, de má-fé, a tela de
B e irrompe incêndio na sua casa, sem culpa sua; A responde a B pela destruição
da tela, porque não pode provar que, se a tela estivesse na casa de B, também
seria queimada ou inutilizada no incêndio (aliter, se o incêndio atingiu as duas
40 “Por perda deve-se entender, ensina TITO FULGÊNCIO, a impossibilidade de restituir, seja objetiva, como a
destruição do objeto, seja subjetiva, como a perda da posse por qualquer motivo, como a venda ou locação da
coisa a terceiro de boa-fé” (J. M. CARVALHO SANTOS, obra citada, p. 214).
41 “Por deterioração entende-se, tanto a deterioração física da coisa, como a deterioração jurídica, resultando da
gravação por um direito (TITO FULGÊNCIO)” (idem, ibidem).
42 Obra citada, p. 382.
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casas)”. Por exceção, admite-se que o possuidor de má-fé comprove que a
perda ou deterioração se teriam dado, do mesmo modo, estando a coisa “na
posse do reivindicante”, isto é, cabe-lhe o ônus de provar que a coisa pereceria
ou danificar-se-ia de qualquer modo, verbi gratia, pela ocorrência de
um terremoto.
A exclusão da responsabilidade, porém, é de difícil demonstração.
Anota J. M. Carvalho Santos43 que, mesmo em face de um incêndio provocado
por um raio, poderá o reivindicante provar que a coisa só foi destruída
por ausência de um pára-raios, que o possuidor de má-fé não colocou, mas
que ele teria colocado. Será essencial, em suma, que se demonstre a inevitabilidade
não só do acontecimento em si, mas também de suas conseqüências,
única hipótese na qual, excepcionalmente, estará o possuidor de má-fé
isento de responsabilização.
X – Conclusões
1. A posse, enquanto tal, é fato social potestativo (salvo quando proveniente
da sucessão hereditária), jurisdicizando-se a partir dos efeitos
que gera;
2. O possuidor de boa-fé tem direito aos frutos percebidos e percipiendos,
até o momento em que cesse sua boa-fé, aspecto a ser aferido a partir de
critérios objetivos;
3. Os frutos pendentes e antecipados são de direito do reivindicante,
seguindo, como acessórios, a coisa principal para o poder do retomante; nesse
caso, este deve ressarcir somente as despesas de produção e custeio ao possuidor
de boa-fé;
4. O possuidor de má-fé não tem direito à percepção de fruto algum; o
direito que possui, de ressarcimento das despesas de produção e de custeio,
decorre do princípio geral que veda o locupletamento ilícito, e não de um
efeito específico da posse;
5. A responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa é do possuidor
de má-fé, ainda que decorrentes de caso fortuito ou força maior;
43 Obra citada, p. 216.
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responde ainda pela produtividade não alcançada da coisa, quando possível
potencialmente a percepção de frutos;
6. É ônus processual do possuidor de má-fé provar que a perda ou
deterioração da coisa se teriam dado, de qualquer modo, estando ela na posse
do reivindicante;
7. Razões de eqüidade e de interesse social justificam que o possuidor de
boa-fé faça seus os frutos percebidos e percipiendos, pois produziu na coisa
como se fosse sua, devendo o proprietário negligente sofrer o prejuízo pela
falta de zelo com seus próprios interesses.
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fonte: http://www.epm.org.br/NR/rdonlyres/C5E335DF-2AE3-45B4-86E1-FDCAD41FFDB7/206/RevistadaEPMano4n2.pdf